一.与无责任之人共同实行犯罪行为,是否成立共同正犯

二,与他人共谋犯罪,但却临时未来实行(如: ..

访客只能看到部份内容，免费 加入会员 或由脸书 Google 可以看到全部内容

下面是引用 lai0913 于 2009-10-16 10:59 发表的 共同正犯的迷思:
一.与无责任之人共同实行犯罪行为,是否成立共同正犯
实务见解
依刑法对于无责任能力是不罚
故与无责任能力共同犯罪不将无责任能力之人列入计算
例如 甲20岁和13岁的乙11岁的丙共同窃盗
理当甲乙丙应该是加重窃盗罪
惟乙丙为无责任能力故
甲只能成立普通窃盗罪

二,与他人共谋犯罪,但却临时未来实行(如:肚子痛,忘了时间),是否为共同正犯
1 大法官会议第109号解释
与他人犯罪意思共同谋议  尤其中一人或部分人去实行犯罪
虽其他人未实行犯罪亦为共谋共同正犯论
2 此解释的缺点和刑法第一条罪刑法定主义相违
对于不确定之犯罪行为应以罪疑为轻来论处  与刑法谦抑之思想方符合
3 犯罪前是先谋议却未执行犯罪  若一部份人实行着手谋议之犯罪行为   仍以共同正犯论


三,如某甲成立共谋共同正犯,请问结论应该如何去论述.也就是说是因释字109或因28条
     或因释字109及28条而成立.或直接写甲成立共谋共同正犯
同上开 二之解答
通说  依实务见解   甲为共同共谋正犯
再用罪刑法定主义 和  罪疑为轻来反驳 方符合保障人权和发现事实
请各位大大解惑.谢谢

个人以为:
释字109在刑28修法后,同样出现法规范竞合问题.
前者采主观共犯观点,后者采主客观观点,而更重要在构成要件行为的着手.所以前者有违罪刑法定主义.
但若释宪有宪法效力,则较优位,而取代立法者的法律,如此一来,如何系统去解释和适用两种规范?或许可以提出同属宪法的原则,
比例原则或诉讼权(正当法律程序,含无罪推定和罪疑唯轻)来缓和一下?
但若采释109也只有法律效力,则新法优旧法,则依刑法1和刑法28则这个释字109根本不能用引用了,以上请各位大大指教.谢谢!

谢谢大大的回答
一.与无责任之人共同实行犯罪行为,是否成立共同正犯
对于本题个人有点问题
1.第28条,已从实施犯罪者而修正为实行犯罪行为,为何还不承认与无责任之人共同实行犯罪行为成立共同正犯呢?
   如依29条及30条的解释犯罪行为.为不法行为.也就是说共同实施者,仅需前二阶该当即可.责任为个人减免依据
   如果28条不依我上述解释的话,不是会造成同样的刑法条文(系指29及30之犯罪行为)而有不同的解释吗?

2.以上是个人所幻想的,不知有大大认同或纠正呢?


二,与他人共谋犯罪,但却临时未来实行(如:肚子痛,忘了时间),是否为共同正犯
本题因为释字109卡在那边.所以阴谋及预备共同正犯到底要不要罚呢?可否再请大大说明确一点呢?

但若采释109也只有法律效力,则新法优旧法,则依刑法1和刑法28则这个释字109根本不能用引用了
释字的位阶好像比较高喔!所以应该不行
但我有想过,大法官应该要再去解释修正后的28条,结果应会不一样吧?

若为配合释109而解释刑28,如此一来则释366和释622就重演一次.
另外,刑28要和刑12一起看,所以共同正犯主客观都要检讨.只是修法后,着手于构成要件行为,立法理由中说明较明确.着手前要成立共同正犯依现行法刑28可能不成立.但若一定要释109则当然成立.说到违反罪刑法定,除了修法前的原因自由行为外,另外一个是间接正犯(以学说来使人入罪),所以有时刑1,也可能只是说说.
有人采释宪仅法律效力,通说是宪法效力.但这有法官立法的违背民主原则问题.但立法者有民主,大法官有解释权,能接受吗?(相关,请参释662黄及陈大法官的意见书),以上请指正.

一.与无责任之人共同实行犯罪行为,是否成立共同正犯
-->实务见解上若共同正犯中之其中一人不备有责任要件不会有共同正犯之发生
28上3242判例(注一).又可见于刑法上"所谓结伙三人"乃其中一人不具备责任要
件.而不成立结伙之要件

然.个人见解认为结伙三人因以再场实行之人数上做出判断.而非具备责任要件与否
.可知实务见解以把构成要件上之成立与责任要件撮合之.然立法理由可之以结伙三人
主要是针对于当时之情形可能不只对苦主的财产法益上有侵害之风险.可上有生命
身体等其他法益遭致侵害之风险提升之虞

二,与他人共谋犯罪,但却临时未来实行(如:肚子痛,忘了时间),是否为共同正犯
-->以实务之见解可有释字109(注二)之适用.然应注意者.释字109乃法官造法之不成
文法之规定.可上有违背宪法23条(法律保留)与刑法第一条(罪刑法定)即释字443层级
化保留之制度:惟.以现在犯罪都以集团化之下.若是不适用释字109恐难以打击意识主
体共同说之下之犯罪集团化.但是为求慎重.应有立法院制定特别法反之适用上应颇为深思...
补充:释字109的苦主(注三)

以个人之见解.以94年对于共同正犯由"实施"改为"实行"之立法理由来加以解释较为妥适.
以得知未参与实行之人.仅多于预备阶段之下不服共同"实行"可言以不背负共同正犯.反之
若是为法有明文罚及预备行为应另从其规定

三,如某甲成立共谋共同正犯,请问结论应该如何去论述.也就是说是因释字109或因28条
或因释字109及28条而成立.或直接写甲成立共谋共同正犯
-->刑法28条就单以条文适论.然针对释字109(共谋共同正犯).可从其解释文为断.但是依管
见不应任意使用为妥

注一:28上3242判例
共同正犯之要件，不仅以有共同行为为已足，尚须有共同犯意之联络。刑
法对于无责任能力者之行为，既定为不罚，则其加功于他人之犯罪行为，
亦应以其欠缺意思要件，认为无犯意之联络，而不算入于共同正犯之数。

注二:释字109
共同正犯，系共同实施犯罪行为之人，在共同意思范围内，各自分担犯罪行为之一部，
相互利用他人之行为，以达其犯罪之目的，其成立不以全体均行参与实施犯罪构成要件
之行为为要件；参与犯罪构成要件之行为者，固为共同正犯；以自己共同犯罪之意思，
参与犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事前同谋，而由其中一部分
人实行犯罪之行为者，亦均应认为共同正犯，使之对于全部行为所发生之结果，负其责
任。

注三:徐自强案(我找到啦~~~)
http://www.jrf.org.tw/r..._4_2e.htm
----------------->以上仅为小的之见解