在搜寻「关于窃盗」的题目时，看到这题

【甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现，两人发生打斗，甲把乙打死后，迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？】

起初 ..

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其他的人没论271??
大家的争点都在是321 准强盗 还是强盗

而不是有无杀人

好像不是只有最后回答者才论271的啊........


至于为何大家都论以271 我稍微解释下。


1.因为是刑法考试，所以出题者多是刑法学教授或实务先进，那么题目其实不是中文，而是刑法语言！
2.刑法第12条第2项规定，过失之处罚以有特别规定者为限，本来这属针对刑法法条的解释规定，不过由于上述原因就成了出题者的语言习惯。
3.刑法271杀人者.....。276过失致人于死者.....。你可以比较2者的用语，再比较把人打死跟失手打死人，如果题目说甲打死乙，那通常就代表是故意杀人，如果题目要考过失，题目必须要有过失的字眼或情状描述，比如失手打死乙，或不小心打死乙。


4.同样的题目刻意表明甲意图行窃，后又没有表示甲行窃意图有变更，那就代表着甲一整串行为都有行窃意图，而不会因为中间有杀人故意，就当然中断了行窃意图，更不会因为我们认为甲可以同时有2个想法(又想杀人又想行窃)就违背了罪刑法定主义，因为罪刑法定主义并没有规定行为时行为人只能有1个行为故意！


以上仅供参考

谢谢，有种如梦初醒的感觉，呵^^

应该会再被念吧，有件事还是一直走不出来

【甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现，两人发生打斗，甲把乙打死后，迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？】



那甲把乙打死是「行窃而杀人」? 还是「单纯杀人」?

依l大大的说法，应该是行窃+杀人。不过，窃盗的犯意变成杀人的犯意，是犯意的变更吗?

因为依题意，甲最初是「意图行窃」--->「甲把乙打死」，所以是犯意变更，还是不写犯意变更，直接「实质竞合」呢

其实甲的想法可能是这样：
要去乙家偷东西，但是当被乙发现的时候，甲想就算杀了乙我也还是要完成此行的目的！

如果甲一开始是要去偷，但是被乙发现后却转成只想要打死乙，然后心内转成不想偷要逃走，但是逃走时临时又发现有之手表顺便取走。

题目就不可以这样出，因为题目并没有交代被乙发现后只想要打死乙所以已经不想偷了，然后又另行起意要偷，这2种情形国考题目都必须交代而不是由考生凭空想像。


至于本题的解法其实先照实务见解写可能比较好，即KAI709版友的解法，然后依学说在各个争点加以补充即可。
主观的部分可用犯意变更来说明，只不过小的会用本来系行窃意图在着手前+强暴故意(因为杀人其实就是一种极致的强制行为)=强盗故意来推论
本来窃盗的故意就转成了强盗的故意，这其实就是我开头说甲想法的法律评价。
所以主观的部分是由行窃转成强盗，并有杀人故意，同时并存的是强盗故意跟杀人故意。


(另是否成立330??   如成立330  332如何论处)

仅供参考

不才就以上问题，提出个人见解！

1.为何会被论为有「杀人的犯意」？
  乃刑法之故意，除【明知并有意】外，亦有【虽预见其发生，仍意欲为之】！而本题之
  故意乃属后者！
  甲认知攻击以之行为，以认知有高度可能性导致乙死亡，却还【意欲】为之，即有杀人
  之"故"意！

2.刑法行为数之判断：
  不论学说、实务，均一致认为以【主观犯意】之个数与以判断！因为刑法是预防行为人【主观犯罪之决议】为主，故数个犯罪决议，视为数行为！

故个人认为，不论"犯意变更"、"另起犯意"，均是代表行为人已有"数个犯意"，而认为数行为！

3.就本题观之，个人还是认为应成立加重窃盗既遂罪与杀人既遂罪，并以实质竞合为当！
  (1).侵入住宅罪成立
  (2)当侵入住居时被发现，依照82年第二次刑庭决议，窃盗之着手，应为"接近财
    物、物色财物"之时，但甲尚未接近财物即被发现，故此时并未认定着手，只能论
    以【窃盗预备行为】，尚不成立窃盗罪，其事后把乙打死，更不论为准强盗罪！
  (3)甲亦不成立强盗罪：
    按法条意旨，行为人需基于主观强盗行为之故意与不法所有之意图，而为强暴胁
    迫，致使不能抗拒之取财行为！但是基于行为故意同时性理论，客观上之行为，
    需与主观上之犯意相呼应，始能成立该罪！

    本题中，甲把乙打死之时，乃是基于【脱免逮捕】之犯意，而非【不法所有之意
    图】，自不能认为该行为属于【强盗行为~总不能视所有不能抗拒之行为，一律
    为强盗行为吧？！】，故仅能视为杀人既遂罪！
(4)事后的取财行为：
    A.有人认为：甲之所以可以取财，是因为之前对乙强暴、胁迫所致，故以属【实
      施强暴、胁迫，致使不能抗拒】，而取其财物，故此取财行为须与杀人行为相连
      结，而视为强盗既遂罪。
    B.个人认为：
    还是基于行为故意同时性理论，客观上之行为，需与行为当时主观上之犯意相呼
    应，始能成立该罪！
    虽然甲侵入住宅、取走财物之时，乃是基于【不法所有意图】，但于杀死乙时，
    却是基于【脱免逮捕之犯意】，此时若论此取财行为，将产生【行为主客观不一
    致】，而有类推适用之嫌！

请问题目哪里让你认为有脱免逮捕故意，题目有说是乙先打甲，甲要避免想逃走所以才打死乙的吗?????

如果有  

你才可以这样写，国考题都是上帝事实，不是实际上一般生活事实，容我们以每个考生以各自生活可能发生的情形来猜测！
故意同时性理论是说


构成要件故意存在于行为时(着手)，而并不是说行为时只能有1个行为故意！


为什么行为时就不能同时存在取走财物跟用强暴手段(杀人)的故意????

您所谓：总不能是所有不能抗拒的行为都是强盗行为的见解是从何而来????
328所有实务见解跟学说本来对强暴手段的定义是什么，有你所说的排除理论吗???


如果你认为甲没有强盗故意，只有杀人故意，那么甲意图行窃的故意到底是在何时中断或失去的呢，如果因为题目说被乙发现，2人打斗，怎么判断题目开头的甲意图行窃这句话的效力必然就丧失了.....


怎么就不想如果要使这句话丧失效力题目不是应该明示吗????
如果又不明示又想考脱免逮捕才另行起意杀人，考题何必开头意图行窃，这4字删掉不是比较不会有歧义的可能？


况且取走财物的行为如果是另行起意，国考必然明示，如果没有明示为另行起意且开题又明示意图行窃，那就代表甲一直就没放弃过取走乙财物的意图。


另外认为成立加重窃盗的理由??既然认为不成立窃盗未遂，为何会成立加重窃盗????


最后请问是哪个实务见解或哪个学说认为行为的个数是由行为人故意的个数来判断的，如有此说，那何必想像竞合?????(甲只开1枪但想1枪杀ABC3个人，客观上甲也的确只用1枪杀了ABC3人，请问这是几行为，甲有3个杀人故意，请问是几行为????该实质竞合还是想像竞合)
如甲是过失没有犯意，那甲就没有行为所以就不罚，所以过失就无处罚的可能.......

看完5楼luciferydog 大的发问：
一.那我也想请教luciferydog，题目亦有说甲打死乙，是基于”不法所有之意图”？抑或
基于”强盗故意”吗？~如果有，我就不会这样写了！

  基于【罪刑法定】原则，我们仅能依题目所列事实，而为法律涵摄；又如题意不清，基于明确认定事实，我们须遵守【无罪推定】原则！

故本题而言，甲打死乙，是基于脱免逮捕故意，抑或不法所有之意图？并不知道！但基于【无罪推定】原则！既然不确定是基于不法所有之意图、强盗故意，那应”推定”甲【非基于】不法所有之意图、强盗故意而杀死乙！


二.您似乎曲解不才我的故意同时性理论说明了！
一行为是可以包含许多故意，但是上面我亦友说：
【客观上之行为，需与主观上之故意相呼应，始能成立该罪！】

本题而言，请问题目有说：甲把乙打死，是基于不法所有之意图、强盗故意而为之吗？而且以一般通念来看，侵入他人住宅偷窃，会不会被人发现，行为人【可以预见】，行为人若被发现，其事后的处理，行为人【根本不知道】，故其事后处置，应属【另起犯意】为当！


三.您对我所谓：不是所有不能抗拒的行为都是强盗行为的见解有疑问？我举两个例
子你就明白了！
(一)如果题目改成：甲意图不法所有侵入乙宅，又被乙发现而开始打斗，而甲把
  乙【予以捆绑】后逃逸；请问：捆绑行为，是否达到”不能抗拒”的程度？如果
  是，请问该捆绑行为，与【不法所有意图】有何关联？且甲侵入住宅，可以预
  见【捆绑乙之行为】吗？
(二)以【掳人勒赎】为例：
    1.347条：意图勒赎而掳人
    说明须基于【主观勒赎之意图】，而将人至于实力支配之下，始成立本罪；
    问题是，行为人一开始仅是【302妨碍自由罪】，事后【另起勒赎之意图】，
    请问是否仍成立347条呢？当然没有！因为于【掳人之时】并没有【勒赎
    之意图】，依据【行为故意同时性】，根本不符347条！
  2.所以才增订348-1条：掳人后意图勒赎，避免法律漏洞、类推适用！
  3.本题而言，虽然从甲侵入住宅，至取走财物过程中，具有【不法所有意图】，
    但是将乙打死，与不法所有意图有何关联？打死乙的方法就可以达到取其财
    物的目的吗？依据【行为故意同时性】，如何说明打死乙的客观行为，与甲
    主观不法所有意图有何关联？
  4.如不能说明主客观之间的关联，那事后取财之行为，不也与348-1的行为一
    样！一开始杀人，并非基于不法所有意图，杀完后才想拿别人东西！如果仍
    还视为强盗行为，不就等同视348-1为347，类推适用吗？

四.(一)如同上述所说，从甲侵入住宅，至取走财物之行为，都具有【不法所有意图】，
    且从未中断，只是甲把乙打死，与【不法所有意图】并无关连！故就算乙死
    了，此攻击行为【非属】强盗行为！
  (二)举例，甲要杀乙，想杀得要死！于是开车去乙宅，结果途中不慎撞死人，下
 
    车一看，原来是乙！请问，从甲开车到撞死乙之过程中，甲是否一直抱持杀
    乙的故意！是，所以甲把乙撞死，是否成立271呢？当然不是！行为之处罚，
    以【行为时】法律有明订为限！而撞死乙的行为，乃是以【撞到乙之时】，甲
    不慎之行为为断，就算整个过程甲想杀乙，仍是以【不慎撞到乙之时】为断

五.另外，不才是对当侵入住居时被发现之行为，认为未达着手实行，则论不成立窃
盗罪；事后的取财行为，既已置于实力支配下，又具有不法所有意图，亦有侵入
住居，故而对后续的取财行为，论以加重窃盗罪！

六.刑法上以行为为判断依归，但行为该如何判断，基于刑法之【预防目的】，如行
为人有犯罪之决议，就有施行刑罚之必要，故行为数之判断，即以行为人【犯罪
决议】为断！

而luciferydog 大，您把【行为数】与【竞合】搞混了，竞合是由【行为数】与【法
益侵害数】综合判断，其中甲开枪行为，不管开一枪、开二枪……….，均属【一
个行为】，一来，此为自然行为单数，一行为数举动；二来不管是杀a、b、c…..
均是一个【杀人决议】，且该决议亦有时空紧密性，故应视为一行为；但却造成【数
人法益受侵害】，形成【一行为侵害数法益】，而为想像竞合！

但就本题而言，甲于窃盗着手前杀人，此杀人行为非基于窃盗、强盗之故意，故属【另行起意】为一个杀人行为，事后再为窃盗行为，而为【数行为】，应采实质竞合！

闲闲没事~ 楼主的法感很好~~ 赞!!

下面是引用 李珊珊 于 2013-04-03 14:56 发表的 刑法一问(旧题目仍有不解之处)^^:
最后回答的朋友说：「甲应成立321条第一项第一款与271条第一项，并实质竞合」

271???这就是我不解的地方了

一般来说，小偷与屋主相见，发生打斗，会被论为有「杀人的犯意」吗?

我想明白一下，毕竟参考如果落差太大，那就变的没意义了呢，呵呵

真的是271+321吗?

321我能接受，但论271会不会太奇怪??

.......

论271只看到此阶段行为，没看行为人之目的~
甲意图行窃而侵入住宅，杀人对甲有益处吗??   甲缺钱，就是要窃取钱财~
意外与乙相撞，而有发生打斗行为，造成人死。就仅人死论杀人罪，而忽略其目的或其本意~
行为总有其目的。
如甲欲杀人，此杀人即是其目的 ，怎么杀人则是其手段方法。---->271
甲欲性侵而杀人，此性侵即其目的，杀人可能是方式或是灭口。--->论啥忘了 呵呵~
来乱滴~


PS.文章最后不见得是结论~~，形成自己心中的那把尺~~

1.如果基于无罪推定 那为何要推定是基于脱免逮捕之故意，难道基于脱免逮补之故意而杀人是无罪???

记住是 无罪推定 而不是轻罪推定！

请不要把无罪推定跟罪疑惟轻搞混

2.事后处置应属另行起意为当，不正是因为这样，所以才从行窃故意转成强盗故意吗，而不是原来单纯的行窃故意啊，所以KAI大大才提出转念强盗的实务见解，如果我认为事后的处置并完全都没有影响原来的故意，那我应该说本题是成立杀人跟窃盗。就是因为有影响只不过该影响不必然必须被解释成单纯另行起意的杀人行为，而是另行起意的杀人+强盗行为！


3.(二)举例，甲要杀乙，想杀得要死！于是开车去乙宅，结果途中不慎撞死人，下
  车一看，原来是乙！
  本题解法：
  甲撞到乙时，因为并不知道会撞到乙，是不慎撞到人，所以在撞乙的时候虽然有想杀乙身分意图，却没有要杀被撞客体的意欲，所以甲不成立杀人故意，并不是从甲到乙宅的途中都有杀人故意！你认为整段路都有杀乙故意是有问题的(比较妥当的说法是杀乙的意图)，我前面是说行窃的意图而并不是说窃盗故意，所以我一直没推论成立窃盗啊。

我前已经说了，所谓故意同时性理论是指：构成要件故意存在于行为时(着手)。

不法所有意图并不是一个完整的构成要件故意，而仅仅是一个目的的主观构成要件，比如窃盗罪的构成要件故意，除不法所有意图以外还必须有窃取故意！

4.既然你要无罪推定，为何要认为最后的取财行为有窃取故意，不如推定甲只有取走故意没有窃取故意，所以甲这部分不成立窃盗也不成立加重窃盗！

5.决意还是决议，请问决意等于故意吗，如果决意等于故意那过失怎么处罚?????
如果决意不仅仅等于故意，那么你从哪里判断出是2个犯意???
你怎么能从"此杀人行为非基于窃盗强盗故意"就推出是"另行起意"

是不是你把主观犯意就以为是故意，就是因为主观犯意很难判断所以才要很多理论去判断行为数，说穿了主观犯意数=行为数，根本就没有有助于我们理解行为数。
因为主观犯意要怎么解释????不是跟行为数一样难解释吗???
既然主观犯意数不等于故意数，你也无从就此杀人行为非基于窃盗强盗故意，就断定是另一行为(另行起意)。

你又从哪里断定我把行为数跟竞合搞混了????
倒是有犯罪决意就有处罚的必要，这又是哪个谁的见解，我有犯罪决意且我也着手了，但我没完成整个行为，只能论以未遂，请问是不是所有的未遂都有被处罚的必要???

其实甲的想法可能是这样：
要去乙家偷东西，但是当被乙发现的时候，甲想就算杀了乙我也还是要完成此行的目的！

如果甲一开始是要去偷，但是被乙发现后却转成只想要打死乙，然后心内转成不想偷要逃走，但是逃走时临时又发现有之手表顺便取走。

题目就不可以这样出，因为题目并没有交代被乙发现后只想要打死乙所以已经不想偷了，然后又另行起意要偷，这2种情形国考题目都必须交代而不是由考生凭空想像。



怎么就不想如果要使这句话丧失效力题目不是应该明示吗????
如果又不明示又想考脱免逮捕才另行起意杀人，考题何必开头意图行窃，这4字删掉不是比较不会有歧义的可能？
况且取走财物的行为如果是另行起意，国考必然明示，如果没有明示为另行起意且开题又明示意图行窃，那就代表甲一直就没放弃过取走乙财物的意图。



我前面已有说明 希望你能看清楚我的全文