下面是引用 wiwe20002 于 2009-06-20 13:34 发表的:
查不到 传说中
九十八年一月二十一日公布，定于同年九月一日施行之刑法修正为第四十一条第八项）致使各得易科罚金之数罪，因并合处罚定其应执行之刑逾有期徒刑六个月时，不得再依同条第一项之规定易科罚金，而应受自由刑之执行。

努力寻找之....

可恶法源进不去 我的电脑好像快挂了 让他休息一下好了

ps入有人提供会非常感谢   （谄媚）（ㄎㄎ）xd去书店翻最新六法好了

中华民国94年1月7日
立法院第5届第6会期第14次会议通过

第四十一条　　
犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒
刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，易
科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序
者，不在此限。
前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。


中华民国97年12月30日
立法院第7届第2会期第15次会议通过

第四十一条
犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑
或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚
金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效或难以维持法秩序者，不在
此限。
依前项规定得易科罚金而未声请易科罚金者，得以提供社会劳动六小时折
算一日，易服社会劳动。
受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一项易科罚金之规定者，得
依前项折算规定，易服社会劳动。
前二项之规定，因身心健康之关系，执行显有困难者，或确因不执行所宣
告之刑，难收矫正之效或难以维持法秩序者，不适用之。
第二项及第三项之易服社会劳动履行期间，不得逾一年。
无正当理由不履行社会劳动，情节重大，或履行期间届满仍未履行完毕者
，于第二项之情形应执行原宣告刑或易科罚金；于第三项之情形应执行原
宣告刑。
已缴纳之罚金或已履行之社会劳动时数依裁判所定之标准折算日数，未满
一日者，以一日论。
第一项至第三项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六个月者，亦适用之

是这个吗~~

下面是引用 angushuang 于 2009-06-20 11:41 发表的 :
只是我觉得很奇怪
明明已经有做过解释了
为何现在又出现一样的解释
当然这是有人声请大法官解释
但是既然释字366就已经说了94年修正的41条第二项违宪
那为何97年修正（98.9.1施行）的41条第八项还是跟94年修正的41条第二项一样勒
照这时间点推算起来
释字366>>>>83年作成解释
94年修正的41条第二项>>>94年修法
97年修正（98.9.1施行）的41条第八项>>>97年修法（98.9.1施行）
释字662>>>98年作成解释
这是否代表立法院根本就是不把大法官解释放在眼里阿？
是这意思吗

如果不是，那可以说立法院都草率修法啰还是故意视而不见呢？
难怪这是立法与司法的角力
唉
可怜的是考生

我个人认为是立法与司法的角力
其实大法官的多数意见在刑法理论不见得站得住脚
反对见解详参：
释字３６６号解释翟绍先大法官不同意见书
释字６６２号解释陈新民大法官不同意见书
林山田，〈２００５年新刑法总评〉，刊载于台湾本土法学６７期，页７７～７８。
（印象中，柯耀程老师也是认同９４年修正的刑法４１条。）

不过站在考生的立场
把心里的话ｐｏ上来骂一骂即可
刑法解题时原则上还是以释字见解作基础
除非题目摆明要你批判大法官的见解

下面是引用 wiwe20002 于 2009-06-20 13:29 发表的 :
 

3若杀很大～影响在哪里？四十一条第一项违宪？还是只有第二项违宪？
如果连第一项都违宪依大法官解释结果，岂非造成法官可以不受法律约束，不受轻重重罪通通易科罚金？
另外，如果第一项不违宪第二项违宪，以宪法23为理由虽免可通，但并科罚金是否同，其实紧紧为立法的选择，大法官为何不为第一项定六各月违宪应定一年以下徒刑或二年违宪（权力分立而已）。




感恩分享新讯息

释字662号解释文写的很清楚的哦!
只有宣告刑法41条第二项相关规定违宪! 
 
但是小心！大法官并没有宣告刑法４１条第二项全部失效哦！
再看清楚解释文：
中华民国九十四年二月二日修正公布之现行刑法第四十一条第二项，关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第一项得易科罚金之规定部分，与宪法第二十三条规定有违，并与本院释字第三六六号解释意旨不符，应自本解释公布之日起失其效力。

其实662已经很客气了，立法权的行使当然有其形成的自由，并不是说立法者没有禁止易科罚金的权力。

而是你必须要说明作出差别待遇的合理基础为何??

立法权的想法是，数罪并罚后如超过6个月自然不能易科罚金，因为已经违反易科罚金的本质与目的，这也是林山田教授的见解！

可是却没有想到问题并不是超过6个月自然不能易科罚金，因为已经违反易科罚金的本质与目的。
而是为何数罪并罚的结果要跟不数罪并罚的结果完全不一样，而这个不一样并不是由于可归责于当事人造成的，而是由于立法者自己没想通在限制人民自由权利上尚还要有必要原则的适用。
也就是美国富勒教授说的，法律尚须遵守内在的程序道德(原则)，例如法律不能规范冲突。

假设a3行为犯了3罪，各被判3、4、5个月徒刑，那么如果数罪并罚可能受的执行刑为12>x>5个月徒刑，如果法官决定判7个月，此时a就不能易科罚金(依41第1项)。他就要服7个月有期徒刑，按罚金目的仅在救济短期自由刑之弊(林山田)，所以自然服徒刑适宜。

可是这样的看法完全没有想到，首先你数罪并罚的罚是有优待的，也就是本来a分别服刑的话，要服3+4+5=12个月，照你定法的模式看来是优待行为人啰，可是如果a是三行为分别被抓到，每次被抓到就被判并执行，他却可以都易科罚金不用服自由刑，那么照这样来说，立法者为贯彻林山田教授的见解，就会造成两个冲突：
1.你到底是要优待行为人还是要惩罚行为人，法官价值取舍上要何以适从??
2.行为人根本没有不可归责的事由，只是因为他分别抓到分别判刑，他就不必服徒刑；而一次抓到就要有服徒刑的风险，这样符合平等原则吗??

所以为了贯彻林山田教授的见解，而完全不顾及你自己先前立的法律，教人民跟法官何所适从??立法者不是没有形成自由但是不能逻辑价值体系错乱，否则其实662太客气了，应该自始无效，因为这样的立法大概已经逼近宪法171第2项反面所言的，违反宪法已经几乎是没有疑义的态样了！

其实问题的症结立法者一直没搞懂，有问题的应该是数罪并罚的方法应该在有可能转换科刑性质时要有所不同。也就是说，当数罪并罚都只是自由刑时，那没有问题。若都只是可以易科罚金的范围也没有问题，可是当你在这两种类型的刑有可能转变时，就不应该不顾虑到因为该转变使得产生不公平的后果，换言之，这两种刑对人民而言，侵害的权利程度及密度大不相同，而且大到立法者不应该忽视这个不同。(其实要贯彻林教授的见解也是可以的，那立法者就要相应修正部份的条款，避免掉规范价值冲突即可，比如通通不得易科罚金通通也没有短期自由刑.......)

否则立法者大概只能永远陷在大法官为何有不让立法者贯彻罚金目的(选择价值)权力的迷思中！

个人尊重楼上高见
但请容许个人表达不同见解
我觉的－没搞懂的可能是释字６６２号解释的多数意见
简单的说，其宣告系争法律规定违宪的理由只有两个：
(一)与释字366号解释意旨不符
(二)现行刑法第四十一条第二项之立法理由，认数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾有期徒刑六个月时，如仍准易科罚金，恐 有鼓励犯罪之嫌，目的固属正当。然数罪并罚定应执行刑逾有期徒刑六个月，纵使准予易科罚金，并不当然导致鼓励犯罪之结果，如一律不许易科罚金，实属对人民身体自由之过度限制。

其认为「数罪并罚定应执行刑逾有期徒刑六个月，纵使准予易科罚金，并不当然导致鼓励犯罪之结果」，即得出「如一律不许易科罚金，实属对人民身体自由之过度限制」之结果，其论证过程，好像有点草率吧！
而且现行刑法第41条第二项是民国94年修法时，就刑法政策整体考量的结果，释字６６２号解释多数意见仅就刑法易科罚金部份认为其规定对人民身体自由之过度限制，是否以偏盖全？不无疑义！
 
个人才疏学浅，无法像楼上长篇大论
所以就把陈新民大法官的不同意见书PO上来和各位分享吧 ！
有兴的大大可以瞄一下哦！注意！瞄一下就可以了哦！
 

释字第六六二号解释不同意见书
资料来源：司法院网站
若不极度谨慎，便会肇致事情变质，甚至产生犯罪的结果；
「公平」会转变为「不公平」，本来应为一件善事，却可转化为恶行！                 —德国‧黑格尔
聚沙成塔、集腋成裘、涓涓细流可成大川。   —我国谚语

大法官陈新民
　　本号解释多数意见对于现行刑法第四十一条第二项（下称：系争规定）关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，不得易科罚金之规定，已经抵触宪法第二十三条之规定，及违反本院释字第三六六号解释之意旨，应失其效力。这种见解，本席虽然肯认大法官同仁念兹在兹维护行为人的人身自由权利，尽量许可易科罚金，而取代入监服自由刑之心意，诚已善尽「人权维护者」的神圣职责。然而，「顾此」即会「失彼」，系争规定在民国九十四年二月二日修正时，立法者的刑事政策之考量，即未受到本号解释的充分尊重，不无侵犯立法者刑事政策形成权、国会「预测特权」之虞；同时，本号解释赓续本院第三六六号解释之意旨，且以系争规定抵触该号解释意旨为由，作为违宪的理由之一，故在程序方面，亦有必要重新检讨释字第三六六号解释的拘束力，以及在何种情况之下，过去的本院解释能够继续产生拘束力的问题。爰分别就程序面及实质面，提出不同意见书，以抒己见：
 
一、程序上的检验—应澄清解释前例的拘束力问题
（一）过去解释例「老生命力之延续」的当然肯定？
首先在程序上，本号解释涉及到过去类似解释的拘束力问题。虽然，本号解释也有意识察觉到：如果只是将内容相同的解释例直接重新援引，而不对系争规定再作实质内容的审查，即作为否认立法的违宪依据，似乎在论理的基础上，显得薄弱。因此，本号解释理由，在第一段一方面承认：「立法院基于民主正当性之立法责任，为符合变迁中社会实际需求，得制定或修正法律，乃立法形成之范围及其固有权限」。然而，立法者一旦行使这种政策形成权，却获得了和本院以往解释不同的结论时，能否当然排除适用本院该些解释？由本号解释理由书第一段接下来的见解，显然是否定的：「立法院基于民主正当性之立法责任，为符合变迁中社会实际需求，得制定或修正法律，乃立法形成之范围及其固有权限。立法院行使立法权时，虽有相当广泛之自由形成空间，惟基于权力分立与立法权受宪法拘束之原理，自不得逾越宪法规定及司法院所为之宪法解释」。
上述见解，主要是源于（类似本号解释原因事件所指摘之重复立法所作出的）释字第四○五号解释之用语，显然承认本院过去的解释当然都有拘束未来立法者重新立法、且不计次数立法的效力。至于有无再对此重新立法行为内容加以检视的必要？则系乎大法官的斟酌也。依本号解释而论，解释理由书第三段重复本院释字第三六六号解释之意旨，仅在第四段理由书对系争条文的立法理由加以检验、批判。易言之，释字第三六六号解释乃在本号解释中「当然适用」，而非「重新取得适用力」。即过去的解释例没有透过本号解释的论理，重新「被宣告」获得「生命力」，而是过去生命的延续而已。这种「解释的老生命力」，将可能扼杀「民意的新生命力」，本席认为应当加以严肃的对待。
（二）所谓「规范重覆禁止」原则之商榷—「后解释」较多的正确性
诚然，作为司法权的一环，也享有宪法所赋予的最终解释宪法之权，司法院大法官所为之解释当然应有拘束全国各机关及人民之效力。这种拘束力及于立法机关的表现有二：
第一种是将已抵触宪法的法律，由司法院解释加以废止，产生了个案拘束力，这是清楚明了且立竿见影。第二种情形是将拘束力延伸的将来的立法行为，立法者因此不能制定相类似的条文，这是所谓的「规范重复禁止」原则（Das Normwiederholungsverbot）。关于第一种的拘束力并无争议，否则即没有设立释宪制度的必要性。德国联邦宪法法院法第三十一条第二项便规定，联邦宪法法院的判决具有拘束联邦与邦各宪法机关，以及其他法院与行政官署的效力。我国大法官审理案件法第十七条第二项虽然没有德国上述立法例的明确提及拘束力：「大法官所为之解释，得谕知有关机关执行，并得确定执行之种类及方法」，复经本院释字第一八五号解释的确认「加持」，但使用了「谕知…执行」，可知明显的具有「个案拘束性」。
至于由第一种拘束力所及于的「原因案件」，延伸到以后立法的作为，都受到释宪原则的拘束，显然必须作理论的推衍。采取扩张说（延伸说）的代表—德国联邦宪法法院第二庭自一九五一年以来，一直坚持这种见解。但这种见解也必须获得两个前提要件的解决：第一个问题，在实证法上的依据，是否前述的德国联邦宪法法院法第三十一条第二项规定（联邦宪法法院的判决具有拘束联邦与邦各宪法机关，以及其他法院与行政官署的效力），能否充足的支持延伸论，进而提供其实证法的法律依据？是否还有其他实证法的规定？第二个问题，延伸论有无时间的界限？要拘束以后几次立法的新作为？还是等到联邦宪法法院另外作出不同的解释为止？是为「时间范围论」的问题。
回答第一个问题，显然德国联邦宪法法院法第三十一条第二项，并不足以说服反对延伸论者，否则争议不会如此分歧。更何况，在基本法制宪时，以及联邦宪法法院法该条文制定时，并没有任何资讯显示立法者有意拘束自己日后的行为。同时，假如即使承认立法者当时有此「自我设限」的意图，解铃还需系铃人，立法者若干脆重新修订该系争条文，明白规定立法者可以重新制定法律时，是否这个横亘半个世纪的争议，即可解决乎？
另一个实证法条规定，可举联邦宪法法院法第九十五条第一项第二句的规定。该规定明言：「联邦宪法法院得同时宣告任何重复该被宣告违宪之措施，均与基本法不符」。这里出现了与「规范重复禁止」原则相同的「重复禁止」规定。似乎可佐证「规范重复禁止」原则的存在。德国学说为此也为此争执不下，但明显的这是针对人民提起宪法诉愿所作出的裁判效力而言。易言之，是针对国家公权力对人民基本权利的侵犯，例如：行政处分。至于对于抽象法规或具体法规违宪审查的裁判效力，则为联邦宪法法院法第七十九条的规定（同法第八十二条第一项规定参照），而该条主要言及声请人得依释宪意旨，寻求民、刑事法律救济的问题（如再审或非常上诉等），而非适用同法第九十五条第一项的判决拘束力问题，也因此，第九十五条第一项的「措施重复禁止」原则，无法由禁止「行政措施」的重复，延伸到「立法措施」的重复 。
吾人参考德国对于实证法依据的争议，是有价值的。因为这个问题涉及到宪法层次理念，而非实证法依据的问题，故不可用单纯的立法规定来消弭此一问题。
关于第二个问题是「时间范围论」的界定。延伸论显然认为应当延伸到下一次释宪变更原决定时，方失去其拘束力。显然这也是我国司法院历来解释，包括此号解释的见解。
然而，时代究竟会继续前进，任何立法都必须反应新时代的需要与新民意的价值，到底过去的释宪解释能够拘束多久的立法权？法律，不论公法或私法，大都承认「情事变迁原则」，难道在规范立法权与释宪权之间便无此原则存在的余地乎？这是否也和民意政治所彰显的「主权在民」之原则有违？也因此，德国联邦宪法法院第一庭在一九九七年所作出的判决（BVerfGE 77,84/103）便改弦更张认为：只要立法者认为有「特别理由」存在时，即可以重新为相同或相类似之立法 。这当然也是以「延伸论」作为立论基础，但是只要立法者主观认为一有不同的立法理由存在时，即可更易之。倘欠缺此立法理由时，则必须遵守延伸论。故给予一个宽松的立法理由，也可称为是「修正、附条件之否定论」。
这两种立场迥异的见解，在我国也各有获得支持者，主张「规范重复禁止」原则「肯定说」者。尚可提出我国大法官解释不似德国联邦宪法法院的判决之仅具有「法律效力」，而是具有更强大的「宪法解释权」，可拘束权力分立与立法权，因此，无论如何可以排斥「否定论」之立论 。
相形之下，「否定论」似乎处于劣势 。但在德国宪法学界，却是站在主流之地位 。然而，即如肯定说所肯认大法官的宪法解释权的重要性，但释宪权仍为司法权之一环，也有共同构成合宪秩序，并维系此一宪政秩序之义务，也同样受到「司法自制」的拘束。如果开放心胸，许可立法者随着时代需要而重新立法，如有违宪之虞时，再有劳大法官来重开检验之程序，岂非有让大法官来检验老前辈高见的良机 ？因此，本席主张：本院过往—编号已排上六百六十号、数量不可谓不庞大的众多—的解释，不宜将之耸立于令人景仰的「神主牌位」，而是要让人民有经常检验其时效性的机会。须知：一个能够反应时代精神、解决宪政窒碍与澄清法政合宪疑虑的司法院解释，才会获得全民的景仰，才具有真正的生命力！因此，应当不畏于经常拿出来检验之。更何况本院过去解释也不乏以「后解释」来「补充」前解释之例，无不都显示出「后解释」的正确性。吾人岂不应该极力欢迎更多的「后解释」出现 ？
（三）以往解释必须经过「重新检验」的程序
在承认立法者有重新立法的权限，也同样开启司法院审查新立法违宪性的程序，最能够彰显出我国释宪机制的活力、弹性与时效性，也能增强我国的宪政生命力！因此，「重开检验程序」应当作为新的违宪审查之程序面与实质面的必要手段。在检验程序进行方面，反而是先「实体审查」。即：必须要重新确认立法者的立法正当性，而后再检验其是否符合宪法之规定，而无庸受到旧有解释例所持见解的拘束。经过这种「重新价值判断」后，获得与前解释例的一致见解，方可「宣称」以往解释例的继续适用性，即「获得再生」。故是「先实质审查」再「程序面宣布」。否则，动辄先受到旧解释例的见解拘束，永远难产生新的突破见解。
此外，纵使延伸论承认释宪解释应拘束立法者的往后立法，也应以是「第一次新立法」为限。易言之，不能够容忍立法者马上、或随后制定与释宪决定相抵触的「打对台立法」。一旦没有产生这种情形，立法者已经修改法律、作出符合释宪结果的新立法，上述解释的拘束力即已发挥，该解释即理应「功成身退」，还原出其基于个案声请、个案原因事实而作裁判的「个案拘束力」之特征。
一般而言，「后立法」的内容要是和「前立法」完全一致，且时间相距不远，甚至于「密接期」为新立法，立法者就较为难理直气壮。但立法者如果有意规避「规范重复禁止」原则，自可以在构成要件及法律后果上，动其手脚。而大凡法律规范的技巧，只要在构成要件或法律后果的内容，加以若干新的规定，解释上便成为另一种和旧规范不同的新秩序。即使该「新内容」—特别是构成要件上—增加一些看似理论上会产生，但实质上并不易常出现的条件，都属于新的规范 。这种透过立法技巧千变万化，立法者可发挥想像力的舞文弄墨，以「妙笔生花」式的作出规避的产物，释宪者自然应该「重开法眼」来检验之，所需要的只是「耐烦」—再劳动大法官检验一次罢了！ 。
就本号解释标的而论，系争规定在民国九十四年二月二日修正之前，已经在民国九十年一月十日修正一次。该次修正即遵照本院释字第三六六号解释意旨为之，且在本号解释理由书第二段予以叙明。因此，立法院已经履行了遵守大法官解释的义务。嗣后立法院觉今是而昨非，于九十四年修正系争条文（复于九十八年一月二十一日再度修正），岂能再绳以释字第三六六号解释的拘束？再以释宪标内容的明确而论，本号解释所针对的系争规定且和释字第三六六号解释有相当大的歧异。按释字第三六六号解释作出时，当时的刑法第四十一条并未明白规定，到底得易科罚金在数罪并罚，定应执行刑逾六个月时，应否仍准许易科罚金的问题。对此「灰色地带」释字第三六六号解释，方有「澄清立法不清」之积极功能 。然而，本号解释作出时，系争规定并无任何立法不清之疑虑存在，故两号解释所针对的标的已经完全不同。检验的重心也自然侧重在立法政策的评判之上。本号解释惜乎未澄清这种旧解释例应只在「时间上」—「立法者第一次新作为」的拘束力；以及应澄清一旦遇到释宪对象争议之原因，而有重新进行审查程序之必要。本号解释未能藉澄清此两大问题，从而在我国释宪制度作出一个里程碑的决定，甚为可惜 ！
此外，本席亦主张本号解释如要直接援引释字第三六六号解释，作为认定系争法规违宪之依据，解释文即应当加上类似的文字：「本院释字第三六六号解释公布至今，并无产生应予变更其见解之法律规范与社会情事的重大变迁，以及刑事政策更张的重要理由，是该号解释之见解，应予维持」，作为采行「限制延伸论」的重要确证。

二、刑事政策的立法形成权，应予尊重
本号解释的标的乃是对于数罪并罚，以及易科罚金之法制，是否为立法者享有较高形成自由权限的刑事政策领域，从而在立法者严格遵守比例原则的前提下，释宪机关应当予以高度的尊重（本院释字第四七六号、第五一二号、五九一号解释参照）？抑或是人民享有享受数罪并罚的较优惠刑期，以及当然拥有易科罚金的基本人权，从而立法者只得一步一步的扩大该项基本人权适用范围？本号解释多数见解虽然明白的否认前者的立论，但未明言承认，仅是默认后者的立论。对此，本席歉难认同！
本席以为关于数罪并罚，以及易科罚金的法制，乃立法者追求刑事正义、罪刑相当、有效维系社会刑事秩序、满足国民正义价值观而规范出的法律秩序。尤其对于易科罚金的制度形成，涉及确定哪些情况下，可以将短期自由刑「转化」为罚金刑，亦即自由刑的妥当性判断—哪些条件下可无庸服短期自由刑，且该多短的短期自由刑，对受刑人方没有矫正之功效？—全属于「立法者的预测特权」（Das Prognosenprivileg des Gesetzgebers） 。尤其是系争条文乃立法者在民国九十四年大幅修正刑法，进行大幅度刑事政策改革的一环而已。对这种刑事政策的变更正当性，本号解释多数意见未加斟酌，即遽以排斥，显然不当的介入立法者的政策形成权。以下可逐一论究之：
（一）数罪并罚的刑期折扣，以及易科罚金，是否为基本人权？
释字第三六六号解释未确言之。而且察诸司法院当年作出该号解释时，大法官于讨论数罪并罚时，并未确认受刑人应享受刑期减少的优惠，以及易科罚金之制度，都具有基本人权的属性！易言之，未有任何提及此制度可以渊源自宪法第二十二条之规定。反而认为如果数罪并罚超过有期徒刑六月时，仍不许可易科罚金时，乃抵触比例原则。故是以人身自由作为保障的对象，而以比例原则受侵犯违宪之理由。但本号解释多数意见虽仍以宪法第二十三条的侵犯为由，明确的将立法院九十四年的修法意旨宣告违宪，也没有明白宣示数罪并罚的应减免刑期及易科罚金为基本人权。但在解释理由书第三段所提及之：「刑法第五十一条第五款数罪并罚之规定，…原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意，…，将使其原有得易科罚金之机会丧失，…，无异系对已定罪之行为，更为不利之评价，已逾越数罪并罚制度之本意…」云云，显然本号解释多数意见不认定系争规定可以推翻（如本号解释所认定之）刑法第五十一条第五款数罪并罚制度之「本意」。这便导出了两个法条的位阶比较问题：在同一法律内的系争规定不具有与刑法第五十一条第五款相同的位阶，否则不能导出「此尊彼卑」之结论。后者必须具有更高的位阶—即属于宪法、比例原则所保障的权利也，也无异形成人身自由必须受到保障的「核心范围」！只是本号解释多数意见未澄清此造成的位阶上「差别待遇」也。
这种看法殊值怀疑！数罪并罚应当是刑法内所特设的制度。刑法在第一编总则内第七章规定数罪并罚的制度，洋洋洒洒共有六个条文（第五十条至第五十五条，至于第七个条文有关第五十六条连续犯及第五十五条后段之牵连犯，方于九十四年删除），宣告多数得易科罚金的合并处罚，皆仅其中之一的规定而已。因此，观诸整个数罪并罚的制度，处处可见得立法形成空间的广阔。难道皆应承认每种数罪并罚的案例类型，都有一定「起码保障范围」（起码折扣优待）的「基本人权属性」之要求？显然忽视了数罪并罚制度具有高度刑事政策判断之属性。否则岂不承认行为人倘若「只犯一罪」，罪责无法打折；而但只要「多犯一罪」，达到数罪并罚程度，就可受到刑期折扣的优惠乎？由此看来，立法院在九十四年修改系争规定的立法理由中，曾批评如主张数罪并罚逾有期徒刑六个月者，仍许可易科罚金时，乃有「鼓励犯罪」之寓意，恐怕并非无的放矢矣！
（二）数罪并罚的质变与量变问题
本号多数解释似乎认为在数罪并罚，牵动得否易科罚金之情形，不应该产生「质变」—，亦即不应造成法官「重新评判」行为人恶性的后果。是所谓的「量变」不转变为「质变」的立论。此见诸解释理由书第三段之「…无异系对已定罪之行为，更为不利之评价」。
所谓的质变，在此是指行为人应受刑罚的「质量」是否改变，自然也是关于行为人刑事责任在「量」及「种类」方面有无改变的问题。在数罪并罚的情形，答案当是肯定的。按数罪并罚的制度是刑法的立法者所创出的新制度，基本上是以个罪其中最高刑期者，作为总执行刑期的下限；以每个案件的个别刑期加总为基数，作为不得超过总执行刑期的上限。在此范围内，再授权法官可以自行决定加以酌减（打折扣），定为应执行刑。法官的裁量空间即甚大。而法官作最终决定应执行刑时，当然要斟酌个案的刑期，以及次数的多寡，包括其中罪责较重、或较轻的案件有多少，来决定评判行为人的恶性大小（刑法第五十七条），以及予以优惠刑期的多寡。法官在为此判断时，数罪并罚中的各个案刑期长短，自然成为其评判的标准。故难谓法官在此时，不再对受刑人的刑责为重新价值评判，当然法官必须跳脱在个案刑期宣判时之只对个案的「恶性」（可非难性）的考量，而整体的判断有多少的「恶性累积」，来作「整体评判」。若认为法官在数罪并罚之判断应执行刑时，必须「机械式」的不重视个别刑期，不斟酌有无「非难性的累积」，那岂非「见树不见林」式的「恣意」？更何况法官于作出应执行刑的决定（裁定）后，后原先各别判决所宣告之刑已随之失效，岂能再以其作为许可易科罚金之依据？
其次，实证法律中的法律责任也不乏有「累积」较小责任而改变成较大责任的后果者。最明显在涉及到惩戒责任方面，例如：公务人员考绩法第十二条第一项第一款之规定：「各机关办理公务人员平时考核：无奖惩抵销而「累积」达二大过者，年终考绩应列丁等」，而丁等即应予以免职（同法第七条第一项第四款） ，便是「累积质变」的适例，这当然也显现出了惩戒权人最终、且总体评价被惩戒人的现象，此与数罪并罚时的法官「再评价」岂有不同？
（三）破坏九十四年修正系争规定的整体考量
本号解释多数意见完全无视立法院于九十四年修正系争规定时，乃是属于立法院重新「形塑」刑事政策立法的一环 。因此，牵一发必动全身，单纯宣告系争规定的违宪，已经破坏了国会立法政策的整体考量，而使法秩序出现裂痕漏缝。可再申言如下：
1. 抵触立法者对「短期自由刑」的「重新价值评断」：诚然，宪法并未对「短期自由刑」之制度有任何着墨，只要符合于比例原则，而任诸立法者决定此制度之细节。至于对符合短期自由刑条件，而准予易科罚金的制度，乃在缓和自由刑的严厉性，并矫正短期自由刑的（无用）弊病，立法者也早已肯认此制度必要性，才会在民国二十四年一月一日起公布此制度，并由同年七月一日起实施至今，已达近七十五年之久。这个得易科罚金的制度，也经历几次的变动，例如由最重本刑为三年，改为五年（九十年修正）；由以得易科罚金为例外，改为可易科罚金为原则，以不易科罚金为例外（九十年）；以及本次释宪所涉及的超过六个月仍可否易科罚金的两次修法（九十年、九十四年），都是立法者重新判断短期自由刑易科罚金的成效问题。由九十四年修法的废弃九十年的旧规定，乃是（由修法理由）明白显示的：「如果每个案件都单独处五个月，十罪并罚，如定应执行刑为四年，故已不属于短期自由刑，自然不许易科罚金」。因此，这是明确由立法者「立法解释」关于构成短期自由刑概念的要件，应受释宪者的尊重。既然得易科罚金制度的本意既然在于—济短期自由刑的功能不彰。所以对于只担负—也就是「总共」只承担—六个月以下有期徒刑的行为人，才有一旦服此短期自由刑，即无达到刑事政策所预期目的之可能 。但既然合并定其应执行刑已超过六个月，行为人所承担非难性之高，自然有必要入监服刑，刑事政策的预期目的亦可望达成。否则自由刑的制度也无存在之必要。如不采此见解，即来呈现出这种「宣判长期自由刑」又可易科罚金荒谬现象。吾人试举两则在九十四年修法前的判决案例，来作验证：
（1）第一则：台湾台北地方法院九十三年度诉字第一四一○号刑事判决：曹○松商业负责人为纳税义务人以诈术逃漏税捐，共玖罪，各处有期徒刑参月，如易科罚金，以参佰元折算壹日。应执行有期徒刑贰年，如易科罚金，以参佰元折算壹日。
（2）第二则：台湾士林地方法院九十三年度简字第四一一号刑事简易判决：刘○○娟共同连续行使从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众及他人，处有期徒刑肆月，如易科罚金以参佰元折算壹日。又公司负责人为纳税义务人以诈术逃漏税捐，处有期徒刑参月，如易科罚金以参佰元折算壹日…（以下另有六个相同罪名）。应执行有期徒刑贰年，如易科罚金以参佰元折算壹日。缓刑参年。
上述两个判决在系争条文修法前，所显现出「非短期自由刑」，反而可以透过易科罚金，无异「质变」为「短期自由刑」，也是对短期自由刑概念的滥用，才会促成立法者对此制度价值判断的重新认定，从上述案例已作了十足的说明。
2.配合删除连续犯及牵连犯之规定：九十四年修法时，已经呼应刑法界长年来的呼吁，删除其他大陆法系国家（德国与日本）刑法总则内早已删除陈旧的连续犯或牵连犯的制度。改采一罪一罚，以符合刑事正义。在实施连续犯的时代，尽管行为人所犯数行为，可以一罪论，对个别行为虽可处六个月以下有期徒刑，但宣判时认为一罪，应加重其刑二分之一（旧刑法第五十六条），即可轻易越过六个月门槛。但九十四年修法后已无法运用连续犯加重其刑二分之一。至于九十四年对系争规定的修正理由，并未提到与删除连续犯、牵连犯之关连，不过学界所做的实证分析，也显示出来单纯犯一罪，例如：普通窃盗罪，多判处在六个月以下有期徒刑。但在连续窃盗时，往往超过六个月以上刑期。然若得以易科罚金，显然与论罪科刑的衡平原则不符 。也因此，删除连续犯的用意，可以厘清学界及实务界对多个行为是否基于统一犯意长年纠缠不清之疑虑，明白规定一罪一罚的法律责任，也有厘清与补充系争规定的妥善性功能。
3.夸大「损害行为人既得利益」之弊病：本号解释理由书第三段提及系争规定有：「…由于并合处罚定其应执行刑之结果逾六个月，而不得易科罚金时，将使原有得易科罚金之机会丧失，非受自由刑之执行不可」之语。此用语乃源于释字第三六六号解释，指摘损及行为人之「既得利益」。这个见解亦令人费解。诚然宪法基于信赖保护，对于人民合法获得的权利，必须加以保障。而此所谓的「合法权利」（wohlerworbene Rechte），必须以人民依据当时合法及合宪的法规拥有之权利而言，欠缺法律基础即不得承认之。释字第三六六号解释使用此「既得利益」的概念—当时法条并无明白赋予此地位—，已不无疑问 。现本号解释否认九四年以后立法明白不承认的「可易科罚金权益」，还使用这种「得而复失」用语，显然难令人信服。
倘若吾人基于这种「任何」对行为人较有利的并罚及易科罚金法律规定，都不容许立法者删减其受益范围，那么对九十四年删除连续犯及牵连犯，是否也可能导致行为人权益之「得而复失」？这种疑虑并非无据。即以第三案（并案处理）原因案件（叶○满）为例，该案件第一审（台中地方法院九十七年度易字第六六七号）刑事判决，以行为人所犯九次诈欺取财罪，判处有期徒刑五月，得易科罚金；案经台湾高等法院台中分院，认被告非基于单一诈欺犯意，分别并罚，经减刑后，改判应执行有期徒刑一年，而不得易科罚金。
兹再举一例：台湾彰化地方法院九十四年度诉字第一六五三号判决：被告颜○森涉嫌贪污，共有十个犯罪行为，各处有期徒刑六个月，应执行有期徒刑四年二月，如易科罚金，以银元参佰元折算一日。案经上诉台湾高等法院台中分院九十六年度上诉字第八五五号判决，关于原判决关于颜○森行使业务登载不实文书罪（拾罪）部分撤销。颜○森连续从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众及他人，处有期徒刑参年陆月，减为有期徒刑壹年玖月。不得易科罚金。裁判理由虽以连续犯论罪有利于行为人，然却忽视了该各罪原本可易科罚金之有利于行为人，却因连续犯制度对行为人的刑期长短有利，然而却牺牲可易科罚金，而免入监服刑之好处。试问：是否也不许可删除连续犯制度，以防止更不利于行为人的后果乎？
（四）立法者的预测特权
由上述九十四年立法者全盘检讨刑法之刑事政策可知：系争条文的修正有一定的立法目的。不准对数罪并罚超过六个月的行为人，予以易科罚金，可能基于现实政策之需要（例如全民拼治安） ，或是反应社会民众的正义观，也涉及到立法者判断刑事措施（那些情形无庸服短期自由刑）的有效性。这些都属于立法者采取目的与手段的价值、与有效性之判断，且多半是「预测」性质—能否达成预期效果，只有靠新制的实施，而且成效的好坏，也纳入政治责任制度的功能之内。最明显的反应可以在日后选举、甚至导致政党的轮替之上，所以并不是没有制度的优点。因此这种判断的「特权」是要承担风险，应当有「可负责性」的机关—即国会，而非应有「司法自制」的司法机关来承担之。这也是学理上所称的「国会预测特权」（Das Prognosenprivileg des Parlaments） 。这也是本院一贯的见解，例如：释字第五一二号解释所代表的见解「立法机关可以衡量诉讼案件之种类，性质、诉讼政策之目的，以及诉讼功能等因素，以法律为正当合理之规定…」，即可为「强化刑事吓阻效果」，而为一定的立法内容。便是原则上承认立法者拥有这种政策形成权。
 
三、结论：涓涓细流可成大川—「量变」导致「质变」
由上述不同意见，本席认为系争规定，应朝合宪的方式解释，故试拟一份合宪版的解释文及解释理由，权充比较之用（见附录）。
最后，本席愿再综论一言：本号解释多数意见囿于行为人各别刑责的评价，未能肯认法官在数罪并罚时，仍应对行为人整体违反社会利益的犯行，重新且完整的再作评价，来决定其应执行之有期徒刑 。立法者透过修正系争规定，赋予法官此项权限，应为宪法所许。同时，本席亦不赞成系争规定立法理由之一为认定不得易科罚金之修法，乃「专属刑罚之执行技术问题」。这种「淡化」为技术面的态度，也不能凸显法官享有在定应执行刑时的极大空间，而有可能引发恣意的危险性存在 。反之，裁量权限越大，责任承担也越大。法官必须在数罪并罚定应执行刑时，谨慎且整体（跳脱个案）非难性来作判断。才不至「见微失着」，沦为「机械性」的数学方式计算刑责也！
我国谚语早已有云：聚沙成塔、集腋成裘、以及涓涓细流可成大川。都表明「量变」可以转成「质变」。本号解释多数意见诚然朝向有利于行为人的方向解释，然日后法院审判实务是否因此全然对行为人有利？恐怕未必。依法官目前依据系争规定在数罪并罚时，法官知道万一并合处罚超过有期徒刑六月以上，行为人仍应服自由刑，往往将个案从轻发落，求一累积之长期自由刑即足。今后，法官为避免多数犯行（且恶性重大）之行为人得易科罚金而逍遥于监狱之外，恐会将其一宣判六个月以上，即可免谕知易科罚金之标准（此亦为本号解释理由书第四段所援用，但作为反对系争规定理由），易为本院释字第一四四号解释之意旨。而这种「酌重量刑」，且将产生骨牌效应：为求量刑标准一致，凡各罪之一有宣判六个月以上者，其他相同犯行，也将以同一标准量刑！势必加重行为人的刑责也。所以本号解释多数意见岂非「爱之，适以害之也」 ？
因此，本号解释多数意见对立法政策裁量权的漠视，也显示低估了国会也分担了「实践宪法」责任的重要性 ！即便多数意见固然以善心出发，但对行为人的本身，甚至对社会公益与法律秩序，皆可能未蒙其利，先遭其害。德国辩证法大师黑格尔曾有一句脍炙人口的警语：「若不极度谨慎，便会肇致事情变质，甚至产生犯罪的结果；『公平』会转变为『不公平』本来应为一件善事，却可转化为恶行！」本席希望全民企颈我国刑事秩序能大幅提升，以建立一个低犯罪率、安和乐利社会的目标，不会因此受到任何的阻碍与延搁！

附件：本号解释应为合宪解释—试拟一份「合宪版」的解释
由于本号解释没有涉及两件原因案件所提出之问题，即行为人遭受数个有期徒刑之宣告，而在合并宣告应执行刑前，一部分宣告刑已易科罚金执行完毕，理应该刑刑罚已消灭，法院于合并定应执行刑时，是否应排除之的问题。但本号解释并未解决此一疑虑，造成尽管本号解释公布后，法院在合并定应执行刑时，仍不免造成将其中已易科罚金执行完毕之刑部分，又一并计算的不合理现象。故本席试拟一份合宪版的解释，提供上述问题的另一种解决方式。
解释文
人民身体之自由应予保障，宪法第八条设有明文。限制人身自由之法律，其内容须符合宪法第二十三条所定要件。国家对个人之刑罚，尤以自由刑涉及对人民身体自由之严重限制，唯有其他制裁之方式均无法产生效果时，方得以施以刑罚之制裁，此为刑罚之最后手段性。我国刑法关于易科罚金之规定，对于犯罪行为人受到短期自由刑宣告者，将其所受宣告之刑于执行时改以罚金之方式代替特别执行之方式，其准予易科罚金适用之条件与范围，乃立法者形成之自由，得就其适用条件及范围以刑法规定，倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，即无乖于比例原则。

中华民国九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条第二项规定：「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之」，乃立法机关基于刑事政策考量，认数罪并罚之各罪，虽均得合于同条第一项之要件，惟因最终应执行之刑之宣告，已逾有期徒刑六个月者，其所应执行之自由刑，逾越上开有期徒刑六个月之界限，即非属短期自由刑，自无采用易科罚金之转向处分之理由，因而限制受刑人不得依同条第一项之规定易科罚金，尚符合宪法第二十三条比例原则之规定，本院释字第三六六号解释意旨与此不符之部分，应予变更。

另易科罚金执行完毕者，其所受宣告之刑 ，以已执行论，刑法第四十四条定有明文。数宣告刑中得易科罚金之一部，如业经执行完毕，其与未执行之他部得易科罚金之宣告刑，如由最后事实审裁判法院检察官向法院声请定应执行刑时，法院不得就已执行完毕之一部与尚未执行之他部，合并定应执行刑，各级法院应自本解释之日时起，依本解释意旨，适用刑法第五十三条之规定，并此指明。



解释理由书
宪法第八条固明定人民身体之自由应予保障；国家对个人之刑罚，属不得已之强制手段，选择以刑罚处罚个人之反社会性行为，须刑事立法之目的具有正当性，施以刑罚有助于立法目的之达成，且别无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用时，始得为之；而刑罚对基本权利之限制与立法者所欲维护法益之重要性及行为对法益危害之程度，尚须处于合乎比例之关系。至何种行为构成犯罪，应处以何种刑罚，刑罚是否为达成立法目的之适当且必要手段，以及判断相关行为对个人或社会是否造成危害，乃立法者自由形成之范围。倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，即无乖于比例原则，业经本院释字第四七六号、第五四四号解释阐释在案。

中华民国九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条第二项规定（即民国九十八年一月二十一日修正公布之现行条文第四十一条第八项），关于并罚之数罪，均合于同条第一项得易科罚金之要件，其定应执行之刑未逾六月者，方准予易科罚金之修正，乃立法机关考量易科罚金之本质、何种刑度下得准予易科罚金等刑事立法政策综合判断与考量，不论是单一罪之宣告刑或是数罪并罚之定应执行刑，均以行为人总体刑度是否逾越有期徒刑六个月之限，判断行为人准否易科罚金。如数罪并罚定应执行刑之刑度已逾越上开有期徒刑六个月之界限，即非属学理上所称之短期自由刑，当无采用易科罚金之理。此一立法限制虽使行为人所宣告之罪，不得依同条第一项之规定易科罚金，惟尚符合宪法第二十三条比例原则之规定。本院于民国八十三年九月三十日公布之释字第三六六号解释，对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，宣告民国二十四年一月一日公布之刑法第四十一条之规定违宪，当时该条文并未区分单一罪之宣告刑及数罪并罚定应执行刑之情形，而一概适用同一法条之规定，有违法律明确性原则不同。
刑法第五十三条规定：「数罪并罚，有两裁判以上者，依第五十一条之规定，定应执行之刑」，同法第四十四条规定：「易科罚金、易服劳役或易以训诫执行完毕者，其所受宣告之刑，以已执行论」。数宣告刑中之一部如得易科罚金，业经执行完毕时，其与尚未执行得易科罚金之他部之宣告刑，如检察官向最后事实审法院声请定应执行刑时，法院不得就已执行完毕之一部与尚未执行之他部，合并定应执行刑，现行刑法就此部分虽未规定，但自本号解释公布之日时起，各级法院应依本号解释意旨，适用于刑法相关规定（本院释字第一八五号解释参照），是为当然，并此指明。

这就是我下的标题－「杀很大」（争议很大）的原因

基本上
建议高普考考生对不同意见瞄过去即可
 
如果考试考出来
还是要以大法官多数意见作答
除非题目要你表态 

下面是引用 大丽丝 于 2009-06-21 12:09 发表的 :
这就是我下的标题－「杀很大」（争议很大）的原因

基本上
建议高普考考生对不同意见瞄过去即可
 
如果考试考出来
还是要以大法官多数意见作答
除非题目要你表态  

会考吗？
题目...应该出完了吧？(我不知道)

没仔细看内容
但是知道是很重要的一号
本来是想如果7月高普来不及考
就跳过等考完再看说

下面是引用 wanhoug 于 2009-06-21 12:20 发表的 :


会考吗？
题目...应该出完了吧？(我不知道)

没仔细看内容
但是知道是很重要的一号
本来是想如果7月高普来不及考
就跳过等考完再看说

我觉得应该还没入闱吧
老师会在里面关那么久吗
考刑法
释字６６２号解释文是一定要背的啦

应该不会考吧...听说考选部规定..3月内的新法规不会是出题的范围....
不知是不是真的?

补充一下
我的见解是在366还没做出来以前就已经推出来的，因此我也没注意662多数意见为何，不过推荐的是可以参考黄茂荣大法官许宗力林子仪大法官的见解！