甲與乙共同謀議要去輕傷丙,當日,甲和乙一起去丙的住家附近.此時丁和丙聊天.
甲誤丁為丙,就踹丁一腳
此時乙大聲說.不是他,是另外那個.
而甲就將丙打成重傷
假設乙在"客觀上"對丙的重傷之加重結果可預見,問
1.甲乙之罪.
2.共犯剩餘為何?簡言之,乙可不用向丙或丁負責,
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(一)共謀共同正犯之認定
1、二人以上，以共同犯罪之意思，事前謀議，而推由其中部分人實施犯罪行為，則全體仍應論以共同正犯，謂之「共謀共同正犯」。故甲乙為共謀共同正犯。(參照釋字109號) 
2、惟學者認為共謀共同正犯在主觀上有犯罪的實行意思，但不具客觀要件之共同實行行為，即僅具備意思要件而未有共同實施犯罪之行為，不符合刑法28條之共同正犯之成立要件，故應不成立共謀共同正犯，但實務上卻承認共謀共同正犯的存在，故仍應依共同正犯論處，併以敘明。
(二)甲、乙共謀傷丙，而甲誤丁為丙而傷之，即是學理上所謂之同一構成要件之具體構成要件錯誤中的「客體錯誤」，對甲之論處分述如下：
1、甲誤傷丁，其所侵害之法益均同，主觀上亦有傷害之故意，客觀上也已著手實行行為，故無阻卻其故意，應以傷害罪論處(依法定符合說)，故甲成立普通傷害既遂罪。
2、甲之後又將丙打成重傷，主觀上有傷害之故意，客觀上亦己著手實行，無阻卻違法和罪責事由，甲成立重傷罪。
3、競合：甲成立普通傷害既遂罪、重傷罪，係數行為侵害不同客體之法益，依刺法50條合併處之。
(三)乙共謀共同正犯之論處：
1、甲誤傷丁之客體錯誤對乙而言應有如同一構成要件之具體構成要件錯誤中的「打擊錯誤」，主觀上有傷害之故意，客觀事實之結果亦己發生，惟甲誤傷丁，對乙而來說發生所未希望之結果，此種情形己足阻卻故意，故乙應負傷害未遂罪(對丙)，對丁應負過失傷害罪，再依想像競合，從一重處之，而傷害未遂之行為不罰，因此，乙成立過失傷害罪。
2、之後甲再打丙之行為，由題示可知是乙大聲說.不是他,是另外一個，甲遂即傷害丙，對乙而言，主觀上有傷害之故意，對而構成要件既以該當，無阻卻違法罪責事由，乙應同甲之罪論處，惟甲乙原本共謀的是輕傷，而甲卻施以重傷之罪，乙是否也應以重傷罪論處？
3、共同正犯於共同意思範圍內之行為負擔共同責任，若共犯之一人於共同意思範圍外別有其他犯罪之意思而為行為，則該行為不生共同關係，只由為該項行為者單獨負責，稱之為「共同正犯之過剩行為」。
4、因此，乙無須對甲過剩行為負連帶之責任，只需對共同犯意下所為之事負共同責任，故乙對丙成立普通傷害既遂罪。
5、加重結果犯須全體行為人均得預見，始共同負擔加重結果犯之責任，如您題示所言乙客觀上可預見，故乙應與甲同加重結果之罪。
6、拙見認為，事實上乙應該不能預見，因為本來謀議的就是傷害丙，而對甲之後有點腦羞成怒而重傷之的行為，是無法預見的。
7、競合：乙對丁過失傷害罪、乙對丙普通傷害既遂罪，數罰併罰之。

嗯q大判例很有用，加重結果犯果然還是以有無預見為前提
既然題目說有預見的話，對於丙的重傷行為，甲乙應該共同成立278

丁的話我還是認為等價客體錯誤
基於同一構成要件，通說採法定符合說，不阻卻故意
甲對丁是一定成立277，但是對於傷害丁是不可預見狀況下，乙應該不用負其責任，乃犯意過剩

首先針對題議中甲乙共同謀意思而為對丙之傷害根本不用釋字１０９，因為他們都有犯意之聯
絡行為之分擔；若要投機點共同行為決議及共同行為實施；而且在實施中犯罪中其中二百五甲
將丁課體錯誤之下，乙對此行為幾乎無預見可能性！固為甲之過剩行為；又甲對丙不管是過失
打成重傷抑或死亡，針對傷害至重傷抑或死亡再基本事實關係權是同一性之法亦，僅為程度之
不同之下，職是，乙若全程都在現場對於甲犯因傷至重傷抑或死亡，皆負一部行為全部責任，
換言之，若是自己也出現此行為，要跟朋友說我先去買飲料，就是說出現因傷至重傷抑或死亡
之情形，有不在場證明且無法預見，就不用共負因傷致死或重傷之罪～～
又大法官釋字１０９，其實違反憲法２３及大法官釋字４４３與刑法第一條....
-------->不知道為啥，因為就酒精吧！每次酒後回文都有點......所以請各為包涵

還是有必要先區分甲乙是否為共同正犯~(基於共同之行為決意、各自分擔犯罪行為之一部或全部，共同實行構成要件而言，也就是要有意思之連絡、行為之分擔)~乙有犯意之連絡~但有實行犯罪之行為嗎？(乙也沒動手)
但依意思主體共同說~也就是釋字109號之解釋~把共同正犯之範圍擴大了~~因此有所謂的共謀共同正犯
如果不採上述之說，乙就不成立共同正犯，而較適成立教唆犯~惟實務上承認共謀共同正犯，故甲乙成立共謀共同正犯

下面是引用 cash821 於 2010-04-26 22:21 發表的 :
嗯q大判例很有用，加重結果犯果然還是以有無預見為前提
既然題目說有預見的話，對於丙的重傷行為，甲乙應該共同成立278

丁的話我還是認為等價客體錯誤
基於同一構成要件，通說採法定符合說，不阻卻故意
甲對丁是一定成立277，但是對於傷害丁是不可預見狀況下，乙應該不用負其責任，乃犯意過剩

c大請問下，
為什麼甲乙是成立278而不是277Ⅱ?



我懂了，
因為主觀上有預見，所以不能算是加重結果

９１上５０判例
共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以
行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主
觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本
意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀
上之犯意可言。

喔~醉近老犯糊塗,上篇是針對兩人都有打之情形且出現一人有加重節之行情形
,所以跟J大在探討之部分尚屬有間~~
倘若只有甲有打,從文述之,甲好像全順從乙之意思之下,可以探討此題恐爭議中
學說間接正犯之正犯後正犯壁壘分外之實務見解釋字109加以探討~~且探討有
意義之處乃實務見解學說務之適用相異之處~~

1、這題跟間接正犯無關~~
間接正犯的成立要件請參見林山田教授所分析的6大項~
故本題根本沒有間接正犯之問題~更遑論間接正犯所產生的正犯後正犯問題
(情報局局長叫幹員去殺人才有所謂正犯後正犯的問題)
還是回到共謀共同正犯上~如果照一般共同正犯成立要件來說，乙根本不成立共同正犯~惟依釋字109號給了解決答案~
只是有學者認為釋字109號讓共謀共同正犯有了解套的依據~但理論上是有問題的~~
可是實務上亦仍採用之~不然乙就只可能成立教唆犯
2、本題適用加重結果犯？
加重結果犯有個很重要的成立要件就是加重之結果必須是過失~
而題目~甲一開始打錯人，而後因為腦羞成怒，臨時起意下改變了原本的犯意而施以重傷之行為，此乃主觀上故意之行為，並不能論過失~自然也就沒有傷害後加重結果犯之問題~
題目意思應該不是甲一開始對丙傷害~而後因過失造成丙之重傷~如是這樣才有加重結果犯的產生
故甲對丙成立重傷罪才是
3、乙的話~沒有加重結果犯的問題也就不會有加重結果犯之共犯該如處論處的問題喔！
惟甲乙是共謀共同正犯~甲之行為、乙應共同負擔~
而甲誤傷丁的行為~乙要如何論處？
有人認為~這是在共同意思決意之外的甲的錯誤行為~乙不應負責
惟拙見認為~甲在誤傷丁之情況，乙是有可預見之可能性的~而且甲乙事前早已謀議傷丙~怎會連丙長怎樣都不知~這些事情(乙在事前就應告知甲有關丙的長相特徵、就算沒有到了現在看到對方，也應馬上提醒甲才是)
故乙對甲打傷丁之情事，應屬可預見之可能性，應注意而不注意~有過失之嫌~
就如同甲之客體錯誤對乙來說是打擊錯誤~
故乙對丁成立過失傷害罪
而對丙的部分~才有所謂共犯過剩的問題~~乙並無預料到甲會對丙重傷~可能只是當初說好的輕傷而已，因此
乙對丙成立普通傷害罪，而非重傷之罪

晚輩先感謝各位大大的解答

但好像複雜了小弟的問題了
小弟題目上已經假設甲乙是共同正犯,且在客觀上皆對加重結果有預見,
而非主觀有預見,所以是277II

因為小弟的重點在於乙對甲的行為,那些部分不用去負責任
小弟再簡化題目
如果甲僅誤丁為丙而予以傷害,而未打丙,此時甲為客體錯誤,甲成立277
乙也會成立277+28吧??還是不負責任呢?
 

為何沒有間接正犯之探討餘地？？難道正犯後正犯僅出現在合法機關（情報局）？？
而且實務會是用釋字１０９的原因根本就不探討犯罪之配論，還活在９５－２２刑議
裡，大法官還給他任意擴張解釋，所以根本不探討正犯後正犯；若用犯罪之配論之功
能支配與意思支配判斷本，本題恐偏向意思支配之部分！！

再者，不管其中一正犯發生如何之錯誤，其他正犯探討能預見者始得適用！！
乙對甲發生客體錯誤傷害丙，乙根本無法預見！難道每次跟朋友去打人都要跟
點影情節一樣，先把目標相片及身分資料列印下來，然後開會，至於結束後還
要把所列印之資料燒毀不然會變成呈堂證供，這樣乙對甲發生客體錯誤方為無
預見

下面是引用 lai0913 於 2010-04-27 11:52 發表的 :
晚輩先感謝各位大大的解答

但好像複雜了小弟的問題了
小弟題目上已經假設甲乙是共同正犯,且在客觀上皆對加重結果有預見,
而非主觀有預見,所以是277II

因為小弟的重點在於乙對甲的行為,那些部分不用去負責任
小弟再簡化題目
如果甲僅誤丁為丙而予以傷害,而未打丙,此時甲為客體錯誤,甲成立277
乙也會成立277+28吧??還是不負責任呢?
 

 
我上面有答了，由於乙對甲踹丁的行為並無法去預見，對於等價客體錯誤採法定符合說不阻卻故意，甲成立277，乙不成立