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luciferydog 会员卡
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如果是不罚的后行为原则上应采构成要件解决理论,而不采法条竞合。
这在学说已经慢慢成为通说,虽然结论并没有不同,但在论理以及逻辑体系上有所差别。这就是为何教授们多已接受采构成要件解决理论作为不罚的后行为之所以不罚的原因。
1.所谓构成要件该当系指该构成要件所要保护的法益遭受侵害。
2.也就是说当我们在解释法条的构成要件要素时,必须紧扣的充分必要要件就是法益,既不是学说也非实务的判例决议。
3.既然该行为没有侵害任何法益,原则上就不应该构成要件该当,如果我们一方面认为没有法益被侵害另一方面又认为该行为构成要件该当,那就可能在解释构成要件要素时,不当的扩张了该构成要件要素,无论该解释是由判例所做或学说所引。
4.在本案既然是讨论"遗弃"尸体,就应当要先解释何谓遗弃,所谓遗弃是指有义务不遗弃但他却遗弃,用法律的话就是说,不作为犯你要先确认他有作为义务,而不能仅照字面去解释中文意思,否则就违背了刑法的基本原理。
5.从而我们认为杀人者并没有不遗弃尸体的义务,因为247的规范意旨本来就是在保护该尸体的亲人对他的感情及我们对人的尊重,既然他已经杀了那个人,他在杀那个人的时间点就已经侵害了这些法益,也就是说已经不会同时再侵害两次同样的法益。
6.也就是说既然法益的侵害已经在271就已经被认知到并保护到时,就没有必要还认为该杀人者负有不遗弃该尸体的义务。
7.既然他没有作为义务,依刑法第15条规定,该行为人就不会该当247条的"遗弃"!
8.所以行为人根本就是247构成要件不该当。(实务判例认为本条遗弃要分积极的移置尸体与消极离去不理会尸体而有不同要件是有其道理)
9.反之杀人之后并非消极离去,而是积极的移置尸体到他处且并未掩埋,就正正侵害247所要保护的法益,因此就仍有247的适用,而非不罚的后行为!

另外既然行为人是杀人故意,那就代表着没必要认为他有遗弃尸体的故意,故意系指对构成要件的知与欲,既然他有杀人故意就代表认知到自己没有作为义务,那么怎么会有遗弃故意呢??
从而也没有247第3项的适用。


[ 此文章被luciferydog在2010-02-28 03:06重新编辑 ]



这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x2 回到顶端 [40 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-02-28 02:36 |
春之柏 会员卡
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L大的见解精论,
兹再请益:就本题而言,按前开结论是
247的主体不符?
或247的主观TB不符?


刘开 问说
  君子之学必好问.好学而不勤问,非真能好学者也.交相问难,审问而明辨之.好问则裕.

献花 x0 回到顶端 [41 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-02-28 07:51 |
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初露锋芒
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个人见解与柏大同。
既认为杀人后「积极」弃尸有247之适用,
为何下结论认为有杀人故意就无遗弃尸体之故意?
个人以为,行为人明知那是「尸体」,而有意地将其丢下河,明显具遗弃尸体的故意。
套句周师的话:「难道他是不小心丢下去的?」


在人生的开端与结束,我们全然依赖他人的照顾,
为何在人生的中途我们却疏忽了对他人的关怀--达赖喇嘛
献花 x0 回到顶端 [42 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-02-28 08:25 |
sa098505
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甲可能成立§271
一、T:客观上:OK,主观:OK→该当!

惟主观上杀人故意而非淹死,之「因果关系错误」?
A实务、学说:具因果关系、客观可归责,本案为行为人制造出的风险实现,当结果非重大偏离,不影响故意!
二、R、S无阻却,成立!

然后说一下:实务把§271和§194视为→相互排斥。不成立遗弃罪!所以不需竞合!


献花 x0 回到顶端 [43 楼] From:台湾凯擘 | Posted:2010-02-28 13:02 |
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初露锋芒
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下面是引用 sa098505 于 2010-02-28 13:02 发表的 : 到引言文
甲可能成立§271
一、T:客观上:OK,主观:OK→该当!

惟主观上杀人故意而非淹死,之「因果关系错误」?
A实务、学说:具因果关系、客观可归责,本案为行为人制造出的风险实现,当结果非重大偏离,不影响故意!
二、R、S无阻却,成立!

然后说一下:实务把§271和§194视为→相互排斥。不成立遗弃罪!所以不需竞合

271 普通杀人罪
194 不履行赈灾契约罪

打错了吗?我猜......大大说的是294吧?!
顺便一提,上面讨论的都是247遗弃尸体


在人生的开端与结束,我们全然依赖他人的照顾,
为何在人生的中途我们却疏忽了对他人的关怀--达赖喇嘛
献花 x0 回到顶端 [44 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-02-28 14:48 |
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初露锋芒
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下面是引用 lai0913 于 2010-02-10 18:15 发表的 : 到引言文
晚辈认为,甲将乙丢入河中之行为,仍有间接的故意,即有预见性
也就是说,如果乙未被捅死,也会被淹死,甲买了双重保障
以上纯属臆测之词,要认为有就请举证。

下面是引用 qqmanko 于 2010-02-10 18:21 发表的 : 到引言文
不过这题的争点应该是于甲将乙丢入河中,何罪论吧!
提示中甲在乙未死而丢入河中,而离开导致乙死亡,还得成立294违背义务遗弃罪喔!
本件行为人主观认为被害人已死,不可能成立294。就算无此认识,依无期待可能性或无义务,也不成立294。

下面是引用 寒窗问拾得 于 2010-02-11 23:23 发表的 : 到引言文
2.甲成立毁损尸体罪?
2.1.主观上有毁损尸体的故意
请问本件从何可看出行为人有此故意?这样的推论合经验法则吗?

下面是引用 冰咖啡 于 2010-02-10 19:53 发表的 : 到引言文
若采二行为,会有杀人未遂罪271II、过失致人于死276I、遗弃尸体未遂罪247III
竞合,过失致人与死与遗弃尸体未遂罪属于一行为,依55条从一重论以遗弃尸体未遂罪247III
遗弃尸体未遂罪与杀人未遂罪,依50条数罪并罚。
24年上字第1519号
杀人后之遗弃尸体,除有殓葬义务者外,须有将尸体遗弃他处之行为,方可论罪。若杀人以后去而不顾,并未将尸体有所移动,尚难遽论该罪。
28年上字第2831号
如果某甲并不因被告之杀伤而死亡,实因被告将其弃置河内始行淹毙,纵令当时被告误为已死而为弃尸灭迹之举,但其杀害某甲,原有致死之故意,某甲之死亡又与其杀人行为有相当因果关系,即仍应负杀人既遂责任。至某甲在未溺死以前尚有生命存在,该被告将其弃置河内,已包括于杀人行为中,并无所谓弃尸之行为,自不应更论以遗弃尸体罪名。
29年上字第873号
遗弃尸体罪,以所遗弃者系属尸体为要件。上诉人猛击某甲倒地后,疑其已死,将其移置他处,次晨复苏,经医治无效身死,是某甲当时实未身死 ,尚未成为尸体,上诉人之行为,自不另行成立遗弃尸体罪。

下面是引用 sierfa 于 2010-02-12 11:22 发表的 : 到引言文
2.甲主观上有毁损尸体的故意,客观上并无犯罪客体;
除不成立毁损尸体罪外,为何不检讨有无成立毁损尸体罪未遂犯?
并非既遂不成立,看到有处罚未遂的规定,就认为成立遂犯。
要论未遂犯,至少也要构成要件该当。但本题光是尸体就不该当了,遑论故意!

下面是引用 cash821 于 2010-02-27 00:38 发表的 : 到引言文
前行为和后行为,本来可以用不罚后行为处理掉,但是客观上发生了因果历程有重大偏离,乙的死亡不能归咎于前行为砍杀行为的原因,毕竟适河水淹死的,两者客观上显有欠缺因果关系,所以应以杀人未遂加上过失致死数罪并罚。
同此见解。

若本题被害人被杀害时即死亡,则采一杀人行为,触犯数罪名(杀人、遗弃尸体),从一重处断。


南无阿弥陀佛
献花 x3 回到顶端 [45 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-02-28 15:56 |
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谢谢45楼指正,我不该写「毁损尸体的故意」,应该写「遗弃尸体之故意」,我想这样应该就可以了,鲜花献上。

另补充本案实务见解(当然,实务见解并不是不可质疑,何况他们不太讲理由)
1. 66年台上字第542号判例:
上诉人以杀人之意思将其女扼杀后,虽昏迷而未死亡,误认已死,而弃置于水圳,乃因溺水窒息而告死亡,仍不违背其杀人之本意,应负杀人罪责

2. 比较最近的案子是台湾高等法院少年法庭刑事92年度上诉字第1675号判决:
按被告以杀人之意思将被害人扼杀后,虽昏迷而未死亡,误认已死,而弃置于水沟以灭迹,被害人乃因溺水窒息而告死亡,仍不违背其杀人之本意,应负杀人罪责,而弃置水沟致被害人死亡之行为,仍应包括于之前之勒杀行为一并评价

3. 上面第2个案子上诉到最高法院之后,最高法院92年度台上字第5154号判决虽然维持原判决,可是似乎是倾向相当因果关系说的见解:
上诉人将被害人扼颈致昏迷,虽当时未死其误为已死,而弃置水沟,乃因溺水窒息死亡,两者有相当因果关系,纵死因非其所预见,仍成立杀人既遂罪(学理上所称事前故意),原判决适用法则,并无不当。


时间,在书本里过得特别快!
献花 x0 回到顶端 [46 楼] From:台湾台湾固网 | Posted:2010-02-28 21:46 |
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92年的判决,在客观tb时,即处理竞合问题.而非三阶跑完,再用竞合.
白话说
这一丢下水,客观上有杀人行为及遗弃尸行为,但仅以杀人足以评价(因果历程虽有误,但具相当因果关系),所以不必
1,杀人跑一次三阶
2,遗弃也跑一次三阶
3再来1和2竞合.


刘开 问说
  君子之学必好问.好学而不勤问,非真能好学者也.交相问难,审问而明辨之.好问则裕.

献花 x0 回到顶端 [47 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-02-28 23:07 |
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因为实务见解采概括故意说:乃行为人之前行为及后行为阶概括于前行为
中行为人之整体慨括犯意,不影响其既遂之刑责;此说明直接能解释实务
见解之66年台上字第542号判例,92年度台上字第5154号判决等~~

其实最高法院92年度台上字第5154号判决虽然维持原判决:不是以杀人未
遂与遗弃罪判断成杀人既遂,因为遗弃罪根本不该当;而是用杀人罪跟过
失致死以概括犯意说,过失之致死之行为结果以概括于前杀人罪整体犯罪
之犯意,故以杀人既遂论处;又相当因果之部分系以过失致死认定具相当
因果~


最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x0 回到顶端 [48 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-01 04:09 |
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德国通说是这样认为,这种类似案件的关键在于该错误是否属重大偏离,白话的说,在主观方面行为人虽然认为被害人已经死亡,但是并非是说行为人确认被害人死定了!在行为当时依不同态样,可能有不同认知,有可能认为大概是死了,再将其丢入河中既保证死亡又可烟灭证据。也有可能已经依科学仪器鉴定了三天三夜后确认死亡并请名医再鉴定过了才丢入河中,但是没想到他还是复活然后在河中溺死......
依照不同态样而有不同的处理方式,但是原则就是要判断是否属重大偏离(后面那个大概可以视为重大偏离),而前者则被认为并非重大偏离,也就是说,行为人并非完全没有认知到被害人有可能没死,只是行为人当下认为已经死的可能比较大而已,或者存着即使现在好像死了,但我又不是医生,所以再补上丢入河中以确使被害人渺无生机,从而认为有概括故意。

不过事实态样并非一定,而系有程度的差别不同而已,所以同样的案子常常有人认为是一个杀人行为,也有人认为是两个行为(杀人未遂+过失致死)!

只是基于对生命权保障密度的尊重,以及依日常生活经验认知,会认为在前者并非重大偏离,不过个人以为往往是对题目认知发生偏离。也就是说题目如果像本题明示甲以为被害人已死,那么又要去说甲后面那个行为仍有杀人故意,实在很难说明,因为德国学说在评论此类案件时是以实例来形成学说,所以不会有题目明示"甲以为被害人已死",所以也就比较能形成共识,也就是甲的行为还是一个杀人行为!


另外要注意的是本题的争点比较集中在主观,也就是故意的讨论,而在客观方面才要讨论客观归责性的问题,也就是乙之死亡到底应该归责于甲的行为吗??而客归方面较无争论,不过切不可把主客观的争论混在一起谈,纵使你都写对见解可能还会被扣分。(有2个偏离,故意因错误的偏离以及因果关系是否属重大偏离)


[ 此文章被luciferydog在2010-03-04 00:58重新编辑 ]


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x1 回到顶端 [49 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-04 00:34 |

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