在今年考题中法学大意里的第33题
醉汉持刀追殺路人，警察喝令住手，醉汉仍继续砍殺，警察于是开枪，却不幸击中醉汉要害死亡。 ..

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下面是引用 elleandgau 于 2010-06-30 14:37 发表的 [法学大意]99年台铁佐级法学大意中有一题刑法的题目我有疑问:
在今年考题中法学大意里的第33题
醉汉持刀追殺路人，警察喝令住手，醉汉仍继续砍殺，警察于是开枪，却不幸击中醉汉要害死亡。问应如何评价警察的行为？
(A)业务过失致死
(B)正当防卫，不罚
(C)误想防卫，应减轻处罚
(D)防卫过当，应减轻处罚或免除刑罚
这答案是B，虽然在法律上可授权的
但我觉得有失比例原则耶...
答案D不行吗？

如果D也可以的话我也要申请疑义惹(7月1日)
请问D是否可行?

个人以为，正当防卫除非侵害法益与保护法益显不成比例(例如:砍断咸猪手)，否则仍可认其有正当防卫之适用。
本题中，警察为了保护生命法益，虽开枪过失击毙醉汉，应仍符合比例原则而可主张正当防卫。

题外话，个人以为，若在危急之下，即使警方是直接朝醉汉要害开枪，亦可主张正当防卫。
正当防卫与紧急避难不同，不需严苛去审查法益之衡量，只要第三人处同一情况亦会为同样行为即可。


以上只是小弟的个人意见，
不过既然大大觉得困惑，那就去申请吧！
别让可能得到的分数溜走......

第二十三条   (正当防卫 )   　　
对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，"得"减轻或免除其刑

可是法条中防卫过当 不是"应减轻或免除其刑"喔!  

后来我又想到这题有一个问题
他只是喝令!!喝令而已
并无写有第1枪开枪吓阻才对人开枪
如果这样的话这题无答案
因为都不对

这是我想法,是否正确
要正确才会提疑义

就勇敢的提试题疑议吧~那是考生的权利喔

不好意思 ,警察的开枪程序是依哪个法条呢?

下面是引用 elleandgau 于 2010-06-30 16:42 发表的 :
不好意思 ,警察的开枪程序是依哪个法条呢?

我觉得，本题是考「正当防卫」，而非「依法令之行为」，故不需要去管开枪程序是哪一个法令。

而如上面NIMBY大所言，防卫过当是得减轻或免除其刑，而非应减轻或免除其刑。准此，(D)不行。

法条上是写减轻或免除其刑所以d错，而本题中警查有刑法23的防卫意思防卫情状防卫行为三者都有，符合正当防卫，所以a和b不用想一定是错的(误想防卫少防卫情状不能主张)而d不能选是因为依刑法23条条文中是得减轻或免除其刑(得在法律上是法官认定可减或可不减，而应是必减。所以d是错的只有c对

噗打错字只有正当防卫选项b对