99年度诉字第422号

上列被告因妨害性自主案件，经检察官提起公诉（99年度侦字第
5422号），本院判决如下：
    主  文
丙○○对于未满十四岁之女子为性交，处有期徒刑
年贰月。
    事  实
一、丙○○于民国99年2 月6 日7 时40分许，在高雄县甲仙乡○
    ○村○○路48号甲仙乡立图书馆之侧面楼梯处，见甲女（93
    年1 月8 日生，真实姓名年籍详卷，警卷代号0000甲0000 号
    ）穿着腰部为松紧带之运动长裤，一人独自玩耍，明知甲女
    系未满14岁之女童，性自主能力及判断能力均尚未成熟，竟
    基于对未满14岁女子性交之犯意，将甲女抱坐其左大腿上，
    使甲女面向其右腿，以左手绕过甲女背部至左手之方式加以
    环抱，以右手由甲女腰部松紧带伸入其裤内（起诉书误载隔
    着裤子），未违反甲女之意愿，将右手手指插入甲女之阴道
    ，而性交1 次得逞。嗣居住上开图书馆侧面楼梯处隔壁之陈
    翠芳，从住家厨房窗户目睹丙○○犯行，即大叫制止并报警
    ，经警到场查获上情。
二、案经甲女父亲乙男（真实姓名年籍详卷，警卷代号0000甲000
    0A号）诉由高雄县政府警察局旗山分局报告台湾高雄地方法
    院检察署检察官侦查后起诉。
    理  由
一、证据能力之认定
    按被告以外之人于审判外之陈述，虽不符刑事诉讼法第159
    条之1 至第159 条之4 之规定，而经当事人于审判程序同意
    作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，
    认为适当者，亦得为证据，刑事诉讼法第159 条之5 第1 项
    亦定有明文。本判决所引用据以认定事实之其他传闻证据，
    检察官及被告、辩护人虽知该等证据资料为传闻证据，但于
    本院审理时均表示同意作为证据，本院审酌该等证据资料制
    作时之情况，尚查无违法不当及证明力明显过低之瑕疵，认
    为以之作为证据应属适当，揆诸前开法律规定与说明，爰依
    同法第159 条之5 第1 项规定，认该等证据资料均有证据能
    力。
二、认定犯罪事实所凭证据及理由
    讯据被告丙○○固坦承于上开时、地，将右手伸入甲女裤内
    ，惟否认有何性交之犯行，辩称：我当时仅用手抚摸甲女之
    生殖器，并无将手指插入甲女阴道，且我罹患精神分裂症，
    案发时意识不清，不知自己在作什么。经查：
  (一)甲女为93年1 月8 日生，有甲女之年籍资料在卷可凭，可知
    甲女于99年2 月6 日仅满6 岁，为未满14岁之女童，而被告
    由甲女幼小之身高及长像，应明知甲女未满14岁甚明。又被
    告于99年2 月6 日7 时40分许，在高雄县甲仙乡○○村○○
    路48号甲仙乡立图书馆之侧面楼梯处，见甲女穿着腰部为松
    紧带之运动长裤，一人独自玩耍，将甲女抱坐其左大腿上，
    使甲女面向其右腿，以左手绕过甲女背部至左手之方式加以
    环抱，以右手由甲女腰部伸入其裤内，嗣居住上开图书馆侧
    面楼梯处隔壁之陈翠芳，从住家厨房窗户目睹被告将手伸入
    甲女裤内上下搓动，即大叫制止并报警，经警到场查获被告
    等情，经证人陈翠芳于警询及本院审理中证述明确，且为被
    告所是认，此部分事实，应堪认定。
  (二)被告于99年6 月8 日本院审判时虽辩称案发时未将手指伸入
    甲女阴道，惟被告于99年2 月6 日警询、侦查及本院讯问时
    均供承：我于99年2 月6 日7 时40分许，在甲仙图书馆，以
    右手中指插入甲女阴道，前后约1 分钟等语（侦卷6 页、31
    页，本院99年度声羁字第124 号卷第6 页）；于99年3 月22
    日本院讯问时亦坦承起诉书所载其将手指插入甲女阴道之犯
    罪事实，并表示很后悔犯下大错等语（院卷8 页）；于99年
    3 月30日本院准备程序中，仍坦承：我将手伸入甲女裤内，
    以手指插入甲女阴道等语（院卷23页），足见被告自99年2
    月6 日案发后，均一致坦承于案发时将手指插入甲女阴道，
    至99年6 月8 日本院审判时始翻异前词，所供前后不一，已
    非无疑。参以甲女之处女膜左下侧外缘，有黏膜擦伤约0. 5
    公分一情，有行政院卫生署旗山医院受理疑似性侵害事件验
    伤诊断书在卷可凭（侦卷证物袋），而处女膜为阴道之一层
    膜性组织，若非被告以手指插入甲女之阴道，应不致造成甲
    女处女膜擦伤约0.5 公分之伤势，是被告于本院审判时辩称
    未将手指插入甲女阴道云云，应属卸责之词，其于案发时将
    右手中指插入甲女之阴道而性交1 次之事实，应可认定。
  (三)又被告辩称罹患精神分裂症，案发时意识不清，不知自己在
    作什么，且提出乐安医院记载被告为「精神分裂症」之诊断
    证明书（侦卷46页）为凭，并有本院职权调取被告于乐安医
    院之门诊及住院病历在卷可参（院卷83至215 页），并经本
    院将被告送请高雄市立凯旋医院鉴定其精神状态，鉴定结果
    亦认被告临床精神科诊断为「精神分裂症」等情，固有该医
    院99年5 月24日高市凯医成字第0990003606号函附精神鉴定
    书附卷可按（院卷78至81页）。惟查：被告于案发时将甲女
    环抱于腿上，将手伸入甲女裤内等情，已如上述，可见被告
    尚知以环抱甲女之方式，使甲女不易由其左大腿上跌落，且
    知将手伸入甲女裤内，以利将手指插入甲女阴道，显基于对
    甲女性交之目的而为上开举动，而非无意识之动作。次以证
    人陈翠芳于警询及本院审判中均证述：我家住在甲仙图书馆
    对面，于99年2 月6 日7 时40分许从家中厨房窗户朝甲仙图
    书馆侧面楼梯方向，看见约4 、5 公尺外被告以面对我方向
    在该楼梯处将甲女放在其大腿上，并无脱掉甲女裤子，以右
    手伸入甲女裤内一直搓动，我见状立即朝被告大喊「你在干
    什么」，被告立即停止动作，将甲女从大腿上抱下来，跑至
    窗户边以很生气的态度用眼睛瞪我，并说「我没干什么」，
    我回称「我已经看清楚了，你还否认，我要报警」，被告听
    后即向我认错并说对不起，当我报警后，被告即逃离现场至
    甲仙乡公所前等语（侦卷15、16页，院卷219 反页至220 反
    页），被告亦供承于案发时并无脱甲女裤子，系以手伸入甲
    女裤内之方式为本件犯行，且遭证人陈翠芳指责，并与证人
    陈翠芳吵架等情，核与证人陈翠芳证述相符，是证人陈翠芳
    上开证述应可采信。可见被告正对甲女性交之际，遭证人陈
    翠芳喝止，立即停止其行为，并以愤怒状对证人陈翠芳否认
    犯行，待证人陈翠芳表明要报警后，尚知向证人陈翠芳道歉
    以求宽免，且离开现场，由被告可清楚听闻证人陈翠芳之喊
    叫，并即跑至住家窗户旁与其争吵，可见被告涉案时视觉、
    听觉等感知功能均正常，并无障碍；由证人陈翠芳出声时，
    被告即知应停止对甲女之侵害，可见于涉案时其意识上应有
    判断是非之能力，且若非被告有判断利害之能力，何以尚知
    对证人陈翠芳否认其犯行，且于证人陈翠芳表示报警后，即
    以道歉及逃离现场之方式，企免追究。又经本院送请高雄市
    立凯旋医院鉴定被告涉案时之精神状态，鉴定结果认被告虽
    称涉案时有被附身之精神症状，惟其可明确陈述涉案时以右
    手中指摸甲女下体，并无以自己性器直接接触甲女等过程，
    与证人陈翠芳证述情节相符，显示被告于涉案时意识清醒，
    清楚知晓其行为表现，其精神状态与「被附身状态」之临床
    表现不符，可见被告并无受其精神状症之影响，是被告涉案
    时行为，并无因精神障碍之影响，致使辨识其行为违法或依
    其辨识而行为之能力完全丧失或显着减低等情，有上开精神
    鉴定书可考。是被告辩称因精神分裂症，于案发时意识不清
    ，不知自己所为云云，尚难采信，被告于行为时应无刑法第
    19条所定，因精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为
    违法或欠缺依其辨识而行为之能力，或致其辨识行为违法或
    依其辨识而行为之能力有显着减低之情状，自无任何责任能
    力欠缺之事由，其明知甲女系未满14岁之女童，基于性交之
    犯意，为本案之性交犯行甚明。
  (四)综上，被告上开辩解，均非可采，其与未满14岁甲女性交之
    犯行，实堪认定，本案事证明确，应依法论科。
三、论罪科刑
    按以性器以外之其他身体部位进入他人之性器之行为，为刑
    法所规定之性交，此观刑法第10条第5 项第2 款之规定即明
    ，是被告以手指进入甲女之阴道，所为属性交无疑。核被告
    所为，系犯刑法第227 条第1 项对于未满14岁之女子为性交
    罪。又儿童及少年福利法第70条第1 项前段固规定：「成年
    人…故意对儿童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，
    惟该项但书明定：「但各该罪就被害人系儿童及少年已定有
    特别处罚规定者，不在此限」，而刑法第227 条第1 项之罪
    系对被害人为未满14岁之少年所设之特别处罚规定，则被告
    所犯上开罪名，自无再适用儿童及少年福利法第70条第1 项
    前段规定加重其刑之必要，附此叙明。又公诉意旨认被告所
    为系犯刑法第222 条第1 项第2 款之加重强制性交罪，惟被
    告辩称案发时甲女并无反抗，其并无以暴力使甲女就范，而
    证人陈翠芳于本院审判时亦证述：我看见被告与甲女时，甲
    女并无抵抗被告之动作，且无喊叫或哭泣等语（院卷220 、
    221 页），核与被告所述相合；参以案发时甲女系坐在被告
    左腿上，姿势重心并非十分稳固，若甲女有意挣脱被告，被
    告应难以在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女
    裤内而为本件犯行，可见被告辩称未以强暴、胁迫或其他违
    反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据，起诉法条尚有未
    恰，惟起诉之基本事实同一，本院自得变更起诉法条予以审
    判。审酌被告为满足个人私欲，明知甲女仅6 岁，心智未成
    熟，竟对其性交，对甲女身心造成伤害，且犯后藉病否认犯
    行，未得告诉人乙男之谅解，兼衡其犯罪动机、手段等一切
    情状，认检察官求处有期徒刑7 年10月容属过重，爰量处如
    主文所示之刑。
据上论断，应依刑事诉讼法第299 条第1 项前段、第300 条，刑
法第227 条第1 项，判决如主文。
本案经检察官乙○○到庭执行职务。
中    华    民    国    99    年    6     月    18    日
                  刑事第十五庭  审判长法  官  庄佩君
                                      法  官  王俊彦
                                      法  官  杨国煜
如不服本判决，应于收受本判决10日内向本院提出上诉书状，并
应叙述具体理由，如未叙述上诉理由者，应于上诉期间届满后20
日内补提理由书状于本院（均须依他造当事人之人数附缮本）「
切勿迳送上级法院」。
以上正本证明与原本无异。

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一愚见认为地方法院之判决并无任何重大错误，而是法条之『罪名』适用及『刑度』
　不被民众所服，因为，报纸断章取义也不能说不实，只是全文没有呈现出来！刑法
　第２２１条强制性交罪：对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿
之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第２２７条合意性交罪：
　对于未满十四岁之男女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。

二看出来刑法第２２１条系以违反意愿之方法犯性交之行为从而同法第２２７条系以
　非违反意愿之行为而为性交。前者在于再被害人意愿相背之下行为人施予强制手段
　犯之；后者在于行为人与未满１４罪之幼少男女在不解性行为／性意愿／无违法反
　意愿之表态下合意为之性交，固为刑事政策之立法旨意保护幼少男女之身心健全。
　惟，何谓违反意愿？要被害人如何表态？当然以客观人之立场审本案会认为根本就
　是违反意愿，因为其一：是以身心健全之人客观角度评价。其二：亦非被害人。易
　言之，要如何去判断女童的性自主意愿是相背的？非违反意愿？

三是从以上开判决书所指『可见被告辩称未以强暴、胁迫或其他违反甲女意愿之方法
　为本案性交，尚非无据』，依此，在证据无法确定事实之下实体法上：『罪疑为清
　』；程序法上：『证据审判』或『无罪推定』！详言之，以判决书上所指，目前种
　种证据在于无法判断女童性意愿之表示，不得不以从轻认定适用２２７条。

修正趋向：刑度上量刑之基准『制定准则 量刑免争议』

• 2010-08-27
• 中国时报
• 【吴巡龙】

    　最近陈哲男涉司法黄牛案一审重判十二年、二审判九年，更一审逆转轻判七个 月，引发外界哗然。随之，高雄某男子持枪四年，法官认为被告持枪未犯案，「情堪悯恕」给予缓刑；接着，某男子性侵六岁女童，法官从轻判处有期徒刑三年二 月，社会大众不满情绪达到极点，短短几天内竟有超过十六万人联署要求开除承审法官。
    　上开案件主要症结点都是量刑。向来刑罚之目的有「应报主义」、「一般预防主义」及「特别预防主义」三种主要理论，其中主张应报理论者认为 刑罚以正义之平衡为目的，故应同罪同刑。主张特别预防理论者则认为刑罚以矫正犯人为主要目的，量刑应依被告接受矫正程度的需要不同而有差别。目前通说虽主 张量刑应兼顾正义之平衡与犯人之矫治需要，但因法律对科刑如何裁量常未有具体客观之规范，实际上，对于具体个案，科以何种刑罚才能公正地报应行为人罪责、 吓阻再犯、并有效地矫治受刑人，每个执法者因生活经验及教育背景不同，可能有不同看法。甚至同一执法者，对案情类似的被告，也可能因自己情绪或经验地转 变，而科以极为不同的处罚。
    　在美国，一如我国，法官科刑时原有很大之裁量权。结果法官个人好恶及种族歧视等因素常影响被告的刑度，造成相类似的案件有截然不同的科 刑。此一问题直到一九六○年代才为学界及政治界所重视，要求改革量刑制度的声音此起彼落，并广泛地获得自由派及保守派人士之支持。故美国国会议员在一九八 四年，不分党派，一致赞成通过《量刑改革法》。该法授权政府在司法系统中成立联邦量刑委员会，首届委员会由雷根总统指派七位委员组成。他们负责制定联邦量 刑指导准则（Federal Sentencing Guidelines），以客观量刑标准来减少法官就相似案件科刑歧异的情形。量刑指导准则经国会审查后公布施行，量刑委员会并得每年向国会提出该指导准 则之修正案。
    　我国量刑理论并不发达，刑法仅于第五十七条规定「科刑时应审酌一切情状」，尤应注意「犯罪之动机」、「犯罪之目的」、「犯罪时所受之刺 激」、「犯罪之手段」、「犯人之生活状况」、「犯人之品行」、「犯人之智识程度」、「犯人与被害人平日之关系」、「犯罪所生之危险或损害」、「犯罪后之态 度」。但该条既未规定每一事项对科刑之影响程度，判例亦未曾就如何评价该条所列举之事项作出任何解释，结果该法条对法官行使科刑裁量权实际并未能发挥指导 或防止滥权之功能。
    　加以刑法第五十九条规定：「犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。」此法条赋与法官对于法定刑修正之权限，但规定却过于宽松、笼统，量刑歧异及失当情形乃多，导致外界对法院量刑时有批评，法官操守也连带地遭受质疑。
    　美国施行量刑指导法则后，结果法官之量刑有较明确之依循，法官个人主观因素之影响力大为减少，其裁量不会漫无限制。反观我国，司法院虽曾 向外界宣称将制定「量刑准则」，并博得舆论赞美。无奈新闻过后，司法院一方面畏于干涉独立审判之批评；另方面又未能明确地阐明其「量刑准则」，故至今仍原 地踏步。
    　盖刑事诉讼，以追求公平正义及保障人权为目的。所以刑事诉讼制度之设计，应尽可能减少不必要之裁量，以防止执法者因个人因素而有不公或失 当之情形，因此我国确有需要就科刑裁量订出一套客观可行的标准。故宜仿美国，由立法院立法，在司法院底下成立常期性之委员会以制定量刑标准，由立法院审查 后实施，并由该委员会定期检讨。又因科刑所考虑之因素，应审酌社会对该犯行之评价，故量刑委员会之成员，不仅应择选资深法官充任，并应有社会贤达参与 之。（作者为美国史丹福大学法学博士，现任澎湖检察官）


最高法院99第7次刑庭决议：


丙说：倘乙系七岁以上未满十四岁者，甲与乙合意而为性交，甲
      应论以刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四岁之男
      女为性交罪。如甲对七岁以上未满十四岁之乙非合意而为
      性交，或乙系未满七岁者，甲均应论以刑法第二百二十二
      条第一项第二款之加重违反意愿性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章于民国八十八年四月二十一日
    修正公布，其立法目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵
    害之法益，乃是个人性自主决定权及身体控制权；倘将之列
    于妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以超脱
    传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之
    法益，故将之与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆
    诸其中第二百二十七条立法理由一之说明：「现行法（指该
    次修正前之刑法，下同）第二百二十一条第二项『准强奸罪
    』，改列本条第一项；第二百二十四条第二项『准强制猥亵
    罪』改列本条第二项」，以及该次修正之立法过程中，于审
    查会通过修正第二百二十一条之理由说明：「陧现行法第二
    百二十一条第二项准强奸罪系针对未满十四岁女子『合意』
    为性交之处罚，与『强奸行为』本质不同，故将此部分与猥
    亵幼儿罪一并改列在第三百零八条之八（即修正后之第二百
    二十七条第一项及第二项）」等情，足见刑法第二百二十七
    条第一项之对于未满十四岁之男女为性交罪，系以「行为人
    与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件，倘与未
    满十四岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。
二、刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四岁之男女为性交
    罪，既须行为人与未满十四岁之男女有性交之「合意」，则
    必须该未满十四岁之男女有意思能力，且经其同意与行为人
    为性交者，始足当之。至意思能力之有无，本应就个案审查
    以判定其行为是否有效，始符实际。未满七岁之幼童，虽不
    得谓为全无意思能力，然确有意思能力与否，实际上颇不易
    证明，故民法第十三条第一项规定「未满七岁之未成年人，
    无行为能力」，以防无益之争论；此观诸该条之立法理由自
    明。未满七岁之男女，依民法第十三条第一项之规定，既无
    行为能力，即将之概作无意思能力处理，则应认未满七岁之
    男女并无与行为人为性交合意之意思能力。至于七岁以上未
    满十四岁之男女，应系民法第十三条第二项所定之限制行为
    能力人，并非无行为能力之人；自应认其有表达合意为性交
    与否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七号判例意
    旨虽谓：「（修正前）刑法第二百二十七条之规定，系因年
    稚之男女对于性行为欠缺同意能力，故特设处罚明文以资保
    护」；然若认未满十四岁之男女概无为性交合意之意思能力
    ，势将使刑法第二百二十七条第一项形同具文，故不宜援引
    该判例意旨以否定七岁以上未满十四岁之男女具有为性交与
    否之意思能力。故而，倘行为人对于未满七岁之男女为性交
    ，因该未满七岁之男女并无意思能力，自无从论以刑法第二
    百二十七条第一项之对于未满十四岁之男女为性交罪；至若
    行为人系与七岁以上未满十四岁之男女合意而为性交，则应
    论以刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四岁之男女为
    性交罪。
三、刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之
    方法」，参诸本院九十七年度第五次刑事庭会议决议一之意
    旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，
    其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者
    而言。于被害人未满十四岁之情形，参照联合国「儿童权利
    公约」（西元一九九０年九月二日生效）第十九条第一项所
    定：「签约国应采取一切立法、行政、社会与教育措施，防
    止儿童（该公约所称『儿童』系指未满十八岁之人）…遭受
    身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴
    之不当待遇或剥削」之意旨，以及「公民与政治权利国际公
    约」第二十四条第一项：「每一儿童应有权享受家庭、社会
    和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…」、「经济社
    会文化权利国际公约」第十条第三项：「应为一切儿童和少
    年采取特殊的保护和协助措施…」等规定（按：公民与政治
    权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法第二条明
    定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」
    ），自应由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害
    人意愿之方法」之意涵，不必拘泥于行为人必须有实行具体
    之违反被害人意愿之方法行为。否则，于被害人未满七岁之
    情形，该未满七岁之被害人（例如：未满一岁之婴儿）既不
    可能有与行为人为性交之合意，行为人往往亦不必实行任何
    具体之「违反被害人意愿之方法行为」，即得对该被害人为
    性交。类此，是否无从成立妨害性自主之罪？纵或如甲说之
    意见，亦祇论以刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四
    岁之男女为性交罪。但如此一来，倘被害人系七岁以上未满
    十四岁之男女，尚得因其已表达「不同意」与行为人为性交
    之意，行为人不得不实行违反其意愿之方法行为，而须负刑
    法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪责；
    而被害人未满七岁者，因其无从表达「不同意」之意思，竟
    令行为人仅须负刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四
    岁之男女为性交罪责，法律之适用显然失衡。
四、综上，倘乙系七岁以上未满十四岁者，而甲与乙系合意而为
  性交，固应论以刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四
   岁之男女为性交罪；惟若甲与七岁以上未满十四岁之乙非合
    意而为性交，或乙系未满七岁者，则基于对未满十四岁男女
    之保护，应认甲对于乙为性交，所为已妨害乙「性自主决定
    」之意思自由，均属「以违反乙意愿之方法」而为，应论以
    刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪。


图解：








一由上可以之，最高法院援引民法法律行为之意思表示行为能力，将刑法２２７条法律构
　成要件限缩并扩张刑法２２２条第一项三款构成要件之范围，即有违背刑法第一条罪刑
　法定之任意扩张类推适用与限缩之禁止原则。且未有如最高法院第９２年１２次刑庭决
　议将刑法２７６条二项／２８４条二项业务过失之限缩解释，乃因刑法第二条容许限缩
　之事由，乃刑法因系制裁性手段甚严荷之法律，而有最后手段及兼抑思想，故容许有利
　行为人之解释，职是，对于本决议结果亦有异刑法『罪疑为轻』的法理。

二愚见解认为：应排除此决议结果，因为严重来讲这是违反宪法２３条法律保留原则与权
　力分立原则。从而，应着重的是立法问题的探讨，准此，敝人认为应用立法依据刑事政
　策如刑法２２７条之立法目的以求保护『性认识不知』与『意愿表示不明』之稚龄男女
　去增订法律，而非任意将现行法律之效果及范围变动，对于未满七罪者一律概括性的一
　网打尽刑法２２２条第一项第三款！

－－－－－－－－－－－－－－以上仅为敝人之见解

这个见解大概会被认为是违宪跟违法的见解吧！

不过经过这个事件，终于理解为何以前最高有那么多判例跟决议是那么背离论理法学，他们要兼顾的东西太多了------又要体察上意，又不敢激起民忿。

如果采该号决议的丙说，225第1项也要改变见解，因为该条有些情形的被害人也有可能是该当民法的无行为能力，那么也应该认为并非合意(因为没有合意的能力)，所以应该同该号决议结论一样适用222第1项第3款............


看来我的刑法要重念，我想的东西太少，跟最高的境界差太远了.......................

http://tps.judicial.gov.tw/mem/97s05.htm
最高法院九十七年度第五次刑事庭会议纪录


民国八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四条第一项，原规定「对于男女以强
暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒而为猥亵之行为者，处……。」所谓「他
法」，依当时规定固指类似于强暴、胁迫、药剂、催眠术或与之相当之方法。惟该条文于
八十八年四月二十一日修正时，已修正为「对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他
违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处……（修正后仅有一项）。」依立法理由说
明，系以原条文之「至使不能抗拒」，要件过于严格，容易造成受侵害者，因为需要「拼
命抵抗」而致生命或身体方面受更大之伤害，故修正为「违反其意愿之方法」（即不以
「至使不能抗拒」为要件）。则修正后所称其他「违反其意愿之方法」，应系指该条所列
举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意
思自由者而言，不以类似于所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术等相当之其他强制方法，
足以压抑被害人之性自主决定权为必要，始符立法本旨。

所谓「强暴」，系指逞强施暴，使他人无以抗拒，以有形力或其他行为，造成被害人一种心理或生理上被强制之状态，而足致妨碍被害人之意思决定自由与依其意思决定而行动之自由，所谓「胁迫」，系指以言语或举动，显示加害他人之意思，或以加害他人之意思通知他人，使其产生畏惧，又所谓「其他违反其意愿之方法」，系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之「方法」，妨害被害人之意思自由者而言，并不包含对被害人为性交行为之本身在内，至若利用未满14岁男女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会对之为性交，实际上并未实行强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他强制方法，压抑被害人之意思自由者，即与对未满14岁之男女强制性交罪之构成要件不合，仅能论以同法第227 条第1 项对于未满14岁之男女为性交罪，迭经最高法院近来99年度台上字第1390号、第2242号、第2490号、第2948号判决理由一再阐释在案。
===============================================

此为最高法院的旧见解,
对于最近判决和裁判等,针对十四岁以下之男女遭到性侵最主要的争议在于,
刑法第221条第一项本文所谓之「其他违反其意愿之方法」之见解,

最高法院的解释是:所谓「其他违反其意愿之方法」，系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之「方法」，妨害被害人之意思自由者而言，并不包含对被害人为性交行为之本身在内，至若利用未满14岁男女懵懂不解人事，可以

听任摆布之机会对之为性交，实际上并未实行强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他强制方法，压抑被害人之意思自由者，即与对未满14岁之男女强制性交罪之构成要件不合，仅能论以同法第227 条第1 项对于未满14岁之男女为性交罪.

我个人认为,最高法院对于于民国88年为何要大幅修正妨害性自主罪章的立法意旨不够通透,仍然对于其性自主性的妨害,执着于其前行为,
而作茧自缚,将其最主要的"性交"的概念未纳入为「其他违反其意愿之方法」,
使其刑法第222条第一项第2款,形同具文,
致生与社会大众的生活经验产生极大的落差,

或者其见解认为,凡十四岁以下之男女,其身体未经其本人及其监护人之同意,
而擅自接触者,既构成其他违反其意愿之方法之一者,
亦相当契合该构成要件之意涵.

而后,却将刑法第222条第一项第二款,在决议文中,将其行为客体硬生生地
分成七岁以下之男女及七岁至十四岁之男女,居然知法违法,自毁长城,自行创法而违背了宪法权力均分之精神及违反刑法第1条
罪刑法定原则的最高法院99第7次刑庭决议!!!

http://news.chinatimes.com/forum/0,525...091000437,00.html

违宪的判例文化 应该扬弃了
2010-09-10 中国时报 【林孟皇】

  　针对性侵女童案所引起的民怨，最高法院刑庭会议做出决议。该决议能否浇熄人们对「恐龙法官」的怒吼，犹未可知，却明显违反权力分立的宪政原则，不应也不该拘束个案的法官。

  　话说这次争议的源头，在于高雄地院针对性侵六岁女童的被告判刑时，竟在判决中叙明：「未违反女童的意愿」，因而引起轩然大波。该院对外表示：在司法实务上如此判决并没有错，本争议源于立法不妥，应修法解决。当时国人还正诧异着，等到媒体报导另一个三岁女童遭性侵时已哭喊「不要」，却遭最高法院以「无法证明违反女童意愿」的理由撤销，大家才知道问题出在最高法院。

  　没错！这些争议判决的做成，都是参照最高法院九五年台上六二二一号判决意旨：「对于十四岁以下之男女为性交，若仅利用未满十四岁之幼年男女懵懂不解人事，可以听任摆布之机而为之，实际上并未以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法者，则仍祇能成立刑法第二二七条第一项之对于未满十四岁之男女为性交罪，而与加重强制性交之构成要件不合。」

  　这样的判决理由，适用在年已十三岁并受过性教育、出于合意而为性交行为的案件时，或许并无错误；套用在缺乏性意识而无从表示意愿的六岁或三岁女童时，则明显有问题。这跟罪疑惟轻、无罪推定原则无关，因为与人们的生活经验不符。

  　按理这些法官至少都已二、三十岁，怎会做出如此违背社会常情的判决？问题的关键，在于我国有错误的判例文化问题。

  　所谓的判例，在英美法系是指对事实适用法律的法院见解而言。判例拘束力原则（the doctrine of stare decisis），是指对某一个案件的法律问题一旦获得解决，经由个案找出具有一般性拘束力的规则后，则在将来如有类似案件含有相同法律问题时，必须依照先前案件所达成的结论来处理。

  　我国判例制度的法源是《法院组织法》第五十七条，在符合判例拘束力原则下，原有它的正当性基础，却因为我国司法实务操作的结果，形成错误的判例制度与文化。

  　原因所在，在于我国现行判例的产生，是由最高法院判例编辑委员会将该院所做的判决中，经过选取，再加以编辑、更改原判决且与事实分离的抽象法律见解而成。这已属于最高法院的「立法行为」，而非裁判作用。这不仅侵害法官依据法律独立审判的权限，而且违反权力分立的精神。

  　即便认为我国判例制度合宪，下级审法官于适用判例时，也绝不能与基础事实分离而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不应超越基础事实相同者，否则根本无从判断是否符合相同案件相同处理的原则，也就是仅能针对案例事实相同或类似者，予以类推适用而已。

  　关于我国判例制度的不当，大法官林子仪、许宗力及杨仁寿在司法院释字五七六号解释中，即提出协同意见书指出：「我国判例制度实有检讨必要。纵其成因有历史上之特殊因素，但是其发展实已有违宪法权力分立与独立审判之要求。即使不变更现行判例制度，至少亦应坚持判例之援用无论如何不能逸脱事实，而使其具备超越基础事实相同者之拘束力。」

  　然而，我国司法实务运作的情形，却是下级审做出违反最高法院判例甚至判决意旨的判决时，上级审即会予以撤销。最高法院透过判例制度所为的控制，难怪我国下级审法官撰写的判决，只是为了写给上级审看，遇有法律问题时，首先搜寻的资料，即是最高法院怎么说。多数法官根本不考虑案例事实是否相同，只要照抄最高法院判例、判决意旨即可，难怪我国的法院判决常有背离人民法律感情的情况！

  　这次下级审依照最高法院意旨审判，却引起民意的强烈反弹，早已引起法官们的群情激愤。最高法院不知深切检讨现行判例文化，竟还违反罪刑法定原则做出立法行为，试图拘束法官独立审判的空间，难道还经得起检验？

  　（作者为台北地方法院法官）

审判独立与判例文化
【林孟皇】
　（作者为台北地方法院法官）

桃园地方法院候补法官钱建荣在书类送审时，由现任或曾任最高法院法官、高等法院庭长组成的「司法院候补法官书类审查委员会」，予以评定为成绩不及格。主要理由包括：「对最高法院八十四年度台上字第五三六０号判例，恣意批评，殊非所宜」、「是否构成凶器，尚须附加被告行为时的主观意图作为判断标准，而认螺丝起子非属凶器，作出与最高法院七十九年度台上字第五二五三号判例不同论述，改以普通窃盗罪论科，显有未合」等等。可见钱法官书类审查所以遭评定为不及格，根本原因在于他被认定于判决中恣意批评最高法院判例。
钱法官是法界内公认极具改革理念、非常用心撰写判决的法官，戕害人权甚钜、早已被法界公认为「恶法」的检肃流氓条例，即因钱法官声请释宪，经司法院释字第六三六号解释宣告该条例多数条文违宪后，导致立法院于九十八年一月六日通过废止该条例。即便考试院公务人员保障暨培训委员会（以下简称「保训会」）因为尊重书类审查委员会的判断余地，而驳回钱法官的再申诉，多数意见也肯定：「可证钱法官于审判上的用心，以及裁判书见解并非指摘最高法院判例有误，而是提醒适用判例的法官或人民，应对判例有正确理解」，甚至有五位保训会委员提出不同意见书。
法官在审判事务上并无长官
这则司法案例所凸显的，正如五位保训会委员不同意见书所提及：「法官于审判上并无长官可言，否则司法独立即无立足之地。候补法官提出与现行判例不同的见解或认为判例应限缩适用，如已详加论证，且判决说理前后逻辑一致，主文、事实及理由并无矛盾，则不应以不遵守判例为由而评为不及格」、「向来实务见解或多数说并非不可推翻，司法院实不能要求候补法官盲目地墨守成规，否则将阻碍司法的进步。」也就是说，我国存有错误的判例制度与文化，不仅严重干涉法官独立审判的权限，也因为司法实务上要求法官墨守成规，盲目遵守最高法院所作成的判例，造成法院判决与人民感情严重背离的情况。
怎么说呢？除少部分自检察官、律师遴选产生外，我国的法官绝大多数透过考试分发产生。大学法律系、所毕业的学生通过司法官特考及格，进入法务部司法官训练所施以二年的司法实务训练（过去为一年六个月），受训及格者即按照各自的成绩、意愿，分发为法官或检察官。由于法律系、所毕业时仍年轻视浅，而且二年的实务训练不足以检验一个人是否适任法官职务，因此我国如同多数大陆法系国家一样，初分发为法官者，尚无法取得实任法官的资格，而必须经过一段时间的历练、养成。
法官的养成与历练
按照我国现行法制，法官的养成区分为候补法官、试署法官及实任法官等三个阶段。依司法人员人事条例第十条第三项的规定，候补法官的候补期间为五 年、试署期间为一年，候补、试署期满时，应陈报司法院审查其品德操守、敬业精神及裁判书类；候补审查及格者，予以试署，不及格者，延长其候补期间一 年；试署审查及格者，予以实授，不及格者，延长其试署期间六个月；候补、试署因不及格而延长者，经再予审查，仍不及格者，停止其候补、试署，并予解职。也就是说，初任法官者，须经历练，经过考核、审查等程序，最快也要六年以上，始能成为实任法官。
实任法官与候补法官、试署法官都在从事审判的工作，所享有审判独立的权限是一致的，主要区别在于身分保障不同而已。宪法第八十一条：「法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸」的规定，受终身职所保障的仅限于实任法官。至于候补及试署法官，可能因为审查不及格而遭解职，就身分保障上而言，即与实任法官有所不同。
审判独立的目的在确保人民诉讼权
然而，依照政治大学法律系学苏永钦教授的说法，判定法官的定义，应以是否受宪法委托，依据法律独立审判为准，而非以他的身分是否受有保障而定。因为宪法有关人民诉讼权的保障规定，才最为重要，至于宪法第八十条所规定的审判独立，只是为确保人民诉讼权的手段规范；第八十一条法官终身职的身分保障规定，更只是审判独立的手段规范而已，它的目的在于透过各该保障，使法官在行使职权时能无所顾忌，以维护法官审判的客观独立与公平公正而已。
宪法第八十条规定：「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。」这是我国宪法有关审判独立的具体规定。据此，法官从事个案的审判，只服从宪法与法律，不受任何的行政指示与干涉，包括所谓的法院院长、庭长等，只是司法行政的职务监督长官而已，在审判事务上法官享有「不受指示拘束性」，并无任何的长官可言。唯有让法官依其良心，独立于自我、偏见、主观意识、激情、利欲之外，依据法律独立、公正与客观的审判，不偏不倚，才能追求个案的公平与正义。
英美法的判例拘束力原则
问题来了，法官应依据法律独立审判，这个「法律」有无包括判例？何谓判例？如何产生？所谓的判例，在英美法系国家是指对事实适用法律的法院见解而言，判例集所刊载的判例，乃详细记载双方当事人所争执的事实，与双方当事人辩护的意旨，再详载法院对该事实适用法律的见解。因为英美法发源于英国共同法（common law），而共同法是指普遍适用于英国全国的习惯法，这是法院在十五至十九世纪之间所建立的。因此，为建立共同法，英国法院必须遵照过去所为判决先例来处理诉讼案件，自然而然的形成判例拘束力原则。
英美法的判例拘束力原则（the doctrine of stare decisis），是指对某一个案件的法律问题一旦获得解决，经由个案找出具有一般性拘束力的规则后，则在将来如有类似案件含有相同法律问题时，必须依照先前案件所达成的结论来处理。可见判例拘束力的功能，在于谋求「法的公平」与「法的安定」。因为相同或类似的情形，必须适用相同的法则，以达成相同的结论，方属公平；同时，对相同或类似的情形，如法院所宣示的结论前后不同，人民必然无所适从，即无「法的安定」可言。
在欧陆法系国家，则因为采取的是成文法模式，欧陆各国法院在处理案件时，须严格遵守法典中的有关规定，而不得依据过去所为的判决先例。既然如此，则过去的法院判决，并无拘束力可言，因此判例拘束力的原则，在大陆法系国家无从产生。不过，因为法典上的法律条文的规定，不仅都属抽象性，且难免挂一漏万，即必须靠解释以固定意义。是以，一旦终审法院对于某项问题的见解固定，下级审法官再遇到类似问题时，即顷向以终审法院的见解为见解。可见在欧陆法系国家仍有判决拘束力原则的存在，只是它的判例产生过程、效力强弱不同而已。
其实，正如我国刑事诉讼法学者黄东熊教授所说的：判例拘束力原则是发源于人类墨守成规的习性，本非英美法所特有的原则。因为无论东、西方社会，人类在决定作或不作某行为时，常引用古谚或俚语作为行为的正当化理由，毕竟这是人类历史经验的智慧结晶，这种习性也成为维持人类社会安定的原动力。
判例必须结合案例事实与法律见解
虽然如此，英美法系与欧陆法系关于判例拘束力原则，仍有许多的不同，而我国的判例编辑制度，更是世界少见。因为在英美法系国家，只要具有一般管辖权的各级法院所作的判决，都属判例；而且判例集必须刊登判决全文，包括法院认定的事实与表明的法律见解；另外，判例拘束力的范围，必须限定在争讼的事实与原来的判例事实相同，才能援引判例所阐述的法律原则作为判决的基础。至于是否援用判例，仍是出自法院的自由判断。
日本同属欧陆法系国家，该国的判例制度也与我国不同。该国自1921年学者末弘严太郎、穗积重远等人推动判例制度的变革后，该国法官在援用判例时，必须衡量各该案件的重要事实与判例全文所撷取的重要事实相当或类似时，始得为之，使判例拘束力范围明确化，并形成判例理论，而为各界所遵循援用。目前，日本最高裁判所为统一判决的法律见解，在选取判例时，会汇编整理最高裁判所所作的判决要旨，并将该判例有关的事实，择要撷取，同时也将一、二审的判决或裁定一并登载。
反观我国的判例制度，依照台湾大学法律系王泰升教授的说法，其实是文化传承自清朝官僚体系编案成例的「判例」制度。它的法源依据为法院组织法第五十七条：「最高法院之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请司法院备查。最高法院审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例之必要时，适用前项规定」（行政法院组织法第十六条也有类似规定，以下仅以最高法院判例作说明）。如此规定，符合前面所提的判例拘束力原则，原有它的正当性基础，却因为我国司法实务操作的结果，而造就错误的判例制度与文化。
我国判例是最高法院的立法行为
原因所在，在于我国现行判例的产生，是由最高法院判例编辑委员会将该院所作的判决中，经过选取，再加以编辑、更改原判决且与事实分离的抽象法律见解而成。如此作法，与判例拘束力原则强调判例是法院对于具体个案的裁判，而且是「附着于具体事实上的裁判」的理念，明显有异。因为英美法系的判例并不是经过法院选择、编辑、更改过的法律见解，更不是终审法院所精心制作的一般性、抽象性法规范或法原则；而日本判例的制作，也是案例事实与法律见解一律公布，并没有将法律见解单独抽离，而成为所谓的「判例要旨」。因此，从我国现行判例产生的过程来看，已属最高法院的「立法行为」，而非裁判作用。
本来，立法者制定前述法院组织法的判例选集制度，或许可以说判例有事实上的拘束力，并不必然可理解为具有拘束各级法院法官的法律效力，毕竟我国是成文法国家，判例不应如同成文法般，具有超越具体案件的一般拘束力。而美国、日本的司法系统虽然也有从事立法行为的情形，但都仅限于诉讼规则等程序事项，而不及于实体法问题。何况美国司法权的立法行为是经由国会授权，日本更是在宪法中明文授权最高裁判所享有规则制定权，与我国并无任何法律明文授权的情况，明显有所不同。
如今，却因为最高法院透过自己制作的判例，认定下级审判决违背判例者，得以判决违背法令为由上诉第三审，也就是判决违背判例时，即属「适用法规显有错误」；加上判例在我国具有强大的事实上拘束力，司法院大法官为保障人权，自司法院释字第一五三号解释将判例列为释宪标的以来，遂让我国的判例等同于法律或命令，法官必须依判例审判。
或许有人会质疑：既然司法院释字第三七一、五七二号解释已赋予各级法院法官声请释宪的权限，如果下级审法官认为判例违宪，为何不声请释宪？然而，这条途径是行不通的！因为司法院在九十三年间第一二四三次大法官会议不受理案件的决议中，驳回新竹地方法院陈健顺法官声请某个判例违宪的理由之一，即是：「判例乃法院适用法律所表示之见解，并非法律…，自非本院释字第三七一号解释中法官得声请解释之对象。」这样的意旨，之后大法官所作不受理的相关决议中，也一再的被重申，显见已成为大法官的多数见解。
现行判例制度违背权力分立原则
这种判例制度与文化，不仅侵害法官依据法律独立审判的权限，而且违反权力分立的宪政原则。因为现代立宪主义的民主法治国家的基本理念，是植基于：国家是为人民而存在的，人民作为国家的主人，其所释放给国家的权力，不能使之集中，以免滥用而形成反噬结果，因此有权力分立、制衡的制度设计，以保障人民的权利与提升人民的福祉。
依据洛克、卢梭、孟德斯鸠等人倡议所建构的权力分立理念，司法权是属于执行权的一种，必须受立法权的拘束。因此，法官必须依据立法者所制定的法律从事个案正义的审判，如果容许法官以个案的见解，取代立法者的整体性规范，甚至从事立法的工作，即逾越司法权的界限，违反宪法上权力分立的原则。而我国宪法既然明定法官应依据法律独立审判，则法律即为法官独立审判的权力来源，同时也是法官行使权力所不能逾越的界限。
退步言之，纵然认为我国判例制度合宪，下级审法官于适用判例时，也绝不能与基础事实分离而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不应超越基础事实相同者，否则根本无从判断是否符合相同案件相同处理的原则，也就是仅能针对案例事实相同或类似者予以类推适用而已。然而，我国司法实务运作的情形，却是下级审如果作出违反最高法院判例意旨的判决时，上级审即会予以撤销。如此错误判例文化操作的结果，让下级审法官也有懈怠职责的藉口，因此在适用判例时，大都未曾比较个案事实是否与判例意旨的案例事实相同。
判决只为写给上级审看？
最高法院透过这种判例制度运作所为的控制，难怪我国下级审法官撰写的判决，只是为了写给上级审看，因此针对前科、新旧法比较、没收等问题大篇幅论述，对于当事人最在乎的量刑理由，则只有二、三行交代；遇有法律问题时，首先搜寻的资料，即是最高法院怎么说、上级审怎么判，多数法官根本不考虑案例事实是否相同，是否因为环境时代的变迁，而让这些判例意旨与社会脱节，难怪我国的法院判决常有背离人民法律感情的情况。
以钱法官所批评的最高法院七十九年度台上字第五二五三号判例为例，该判例要旨为：「刑法第三二一条第一项第三款之携带凶器窃盗罪，系以行为人携带凶器窃盗为其加重条件，此所谓凶器，其种类并无限制，凡客观上足对人之生命、身体、安全构成威胁，具有危险性之凶器均属之，且祇须行窃时携带此种具有危险性之凶器为已足，并不以携带之初有行凶之意图为必要。螺丝起子为足以杀伤人生命、身体之器械，显为具有危险性之凶器。」这样的判例意旨，明显过度扩张立法的意旨。
因为携带凶器的加重窃盗罪，法定最低刑度所以较普通窃盗罪为高，必须判处有期徒刑六个月以上（普通窃盗罪则无此限制，因此判处罚金、拘役亦可），在于加重窃盗罪除侵害财产法益外，携带凶器同时有侵害人民生命、身体法益的危险性，自然必须科以较高的刑责。不过，行为人所以应科以刑责，原本在于具有主观犯意，如果行为人从事窃盗犯行之际，根本没有持工具加害他人生命、身体的意图，而是从事该窃盗行为所必要（如偷竹笋要带镰刀、偷车牌要带钣手），岂有加重其刑的必要？
这则最高法院判例意旨，不仅造成情轻法重的情况，让许多在乡村地区持刀偷采二、三根竹笋或槟榔的被告，必须被判处最轻六个月以上的有期徒刑，更让有前科的被告不得易科罚金，必须入监服刑。而如果依照台湾刑事法学会理事长甘添贵教授所说的，该判例要旨推论到极致，则行为人行窃时只能赤身裸体，否则均有成立加重窃盗罪的可能，因为随身携带的钥匙、钱币，甚至是穿着的衣物（可用来塞入嘴巴让人窒息），客观上都有成为凶器的可能。
钱法官依照他的良心与法律确信，认为行为人携带凶器窃盗与否，除了必须审酌所携带物品的客观情状是否具有危险性外，还要考量行为人携带该物品的主观意图，显然是较为妥适的见解。钱法官勇于突破司法窠臼，并在判决中详细说明理由，已尽到详尽说理的义务，却因为抵触最高法院的判例，而遭到为贯彻最高法院判例意旨拘束力的书类审查委员会委员评定为书类不及格。司法院、最高法院这种要求候补法官无条件遵守判例的作法，不仅是对候补法官个案适用法律的箝制，也成为「上级」对「下级」的制度性控制，严重干涉审判独立。
谁来撼动我国判例制度？
关于我国判例制度的不当，早有学者为文批评，而大法官林子仪、许宗力及杨仁寿在九十三年作成的司法院释字第五七六号解释中，也提出协同意见书指出：「我国判例制度实有检讨必要。纵其成因有历史上之特殊因素，但是其发展实已有违宪法权力分立与独立审判之要求。即使不变更现行判例制度，至少亦应坚持判例之援用无论如何不能逸脱事实，而使其具备超越基础事实相同者之拘束力。」
时隔多年后，这样的判例制度与文化不曾遭到撼动。因为凡遇有法律问题时照抄判例意旨，正可让下级审法官省却用脑思考的困扰；而且法官法草案迄未通过，法官仍要面临考绩问题，而负责法官考绩事宜的各法院自律委员会，多将判决上诉维持率列为指标之一，在法官作出违背判例要旨的判决将遭受上级审撤销的情况下，判例制度或其要旨妥当与否，当然是多数在乎考绩的法官所不敢挑战的；何况下级审法官可否「升任」最高法院法官，还要问过最高法院的意见，还是率由旧章、恭命为谨的好。
看来，要改变我国现行的判例制度与文化，只有诉讼当事人及律师勇于提出挑战与质疑，才有根本变革的可能。尤其是作为在野法曹、负有协助法院作「法的发现」的律师们，加油了！

说了很多,但问题如何解决?

修新法后,可能无法解决,现行正在审判中的相类似案件,因为刑法第二条的从轻原则,
现行正在审判中的相类似案件,相关修法尚未完成时,或此决议未被撤销之前,被此决议影响而遭重判的被告要等终局裁判,
再声请大法官释宪吧!!!