刑法~共犯

请问此题如何解(题目有点长~~我想请问比较有问题的是甲对丙是成立教唆or间接正犯吗?)

成年男子甲唆使二十岁男子乙及十三岁男孩丙进入丁宅窃取财物，某日，甲得到丁出外旅行不在家之讯息，
乃告诉乙、丙二人，趁丁刚好不在家，可利用此种时机前往窃取财物 ..

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丙应能适用刑法第二七条知中止犯规定

第   27   条
（中止犯）
已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或
免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为
者，亦同。
前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，
或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦适
用之。

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甲对丙是成立间接正犯
因为被教唆人丙无责任能力
反之，甲对乙是成立教唆犯

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一、乙丙成立第306条之无故侵入他人住宅罪，但不成立窃盗罪
乙丙未经屋主同意进入屋内，成立无故侵入他人住宅罪，有关窃盗起意，因两人尚未着手，尚未进入窃盗未遂流程，且窃盗罪不罚预备，故不成立窃盗罪。(补充说明：所谓窃盗着手，实务上有认为仅左右张望物色财物即可当之，就本题言，两人进入屋内即发现屋主在家，根本尚未达前述着手标准，而学说对于前述实务窃盗着手之时点过早，多所批判，至少应再将时点延后，故本题所采见解以此为据，在尚未进入窃盗之着手时点前只能就是否成立他罪予以判断。而既无窃盗着手，也就无须进行既未遂判断。且既乙丙不成立窃盗，甲教唆犯意无以从属。另乙丙强盗行为，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需对乙丙强盗行为负教唆之责，岂不可任意仅以甲之曾教唆犯某罪之行为，负被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有罗织甲成立任何重罪之教唆犯之危险，可以参阅教唆犯立法理由，看一下很有帮助喔)

二、甲不成立窃盗罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
依第29条，教唆犯需以教唆之罪实行开始，始成立教唆犯，甲教唆乙丙窃盗，因乙丙不成立窃盗罪，如前所述，甲之教唆行为无从附丽，因此甲不成立教唆窃盗罪，而乙丙另起他罪犯意，与甲无涉。甲得到丁出外旅行不在家之讯息，乃告诉乙、丙二人，趁丁刚好不在家，可利用此种时机前往窃取财物，应可评价为本意上有教唆无故进入他人住宅之犯意，且乙丙成立306之罪，故甲该当罪306之教唆犯（帮助两人进入住宅之讯息提供，被教唆犯意包括）。

三、乙成立强盗既遂罪及杀人未遂罪
（一）意图为自己或第三人不法之所有，以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，为强盗罪，乙丙临时起意，持厨房菜刀威胁丁交出财物，且乙取走财物，成立强盗既遂罪，虽乙复于强盗间故意杀人使丁受伤，因丁未死亡，杀人未既遂，且亦未致重伤，不成立332之强盗结合犯或328之加重结果犯。
（二）乙于强盗间，向丙诉说其杀人犯意，显有杀人犯意，丁因丙之救护未死，乙成立杀人未遂罪。

四、丙成立强盗既遂罪，不成立杀人罪
依题意，丙不同意乙杀人，应可评价为无杀人犯意，因此乙之杀人行为与丙无犯意联络，但丙与乙仍有强盗之合意，且乙亦取走财物，丙成立强盗既遂罪。

五、综之
（一）甲不成立窃盗罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
（二）乙成立无故侵入他人住宅罪、强盗既遂罪及杀人未遂罪，数罪并罚（为何不成立332?请注意332并无未遂处罚规定喔，且应注意要成立332结合犯，在何种情形下才可以结合，自己找一下书吧）
（三）丙成立无故侵入他人住宅罪、强盗既遂罪，论罪上数罪并罚，但因丙未满14岁，无责任能力，不罚。

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补充说明:甲对丙成立间接正犯或教唆犯，应视十三岁之丙有无违法辨识能力与驾驭能力而定，并非全然依刑法18条以十四岁为分点。（如有疑问请参阅林山田师或陈子平师之刑总间接正犯部分）

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[quote]下面是引用 acofly 于 2009-05-25 22:46 发表的 :
一、乙丙成立第306条之无故侵入他人住宅罪，但不成立窃盗罪
　　（这位大大显然系采形式客观说）实务
　　（若采主客观混合说，则有不同之见解）

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1.丙13岁为何甲就不能成立教唆犯，请问是哪个学说这样说的??
对无责任能力为间接正犯是指该无责任能力者一般而言(现实社会)都居于犯罪支配劣势，怎么突然就变成甲不能成立教唆犯而只能成立间接正犯，间接正犯与教唆犯的区别在于犯罪支配的程度差别而已，而此仅赖具体判断，岂有因为无责任能力就一定只能成立间接正犯而不能成立教唆犯的道理。(难道不能想像无责任能力人操纵有责任能力人的情形吗??)

2.从乙拿钱而言，仍然在甲教唆的窃盗范围内，328只是304+320+致使不能抗拒，为何不把该行为拆开来看，而一定要依328合在一起看呢??所以甲与该328的行为无关是可以理解的，可是乙最终还是把钱拿走了，这并没有逸脱320的范围啊，在这样的包含关系下，甲为甚么不能成立教唆窃盗呢??就好像A教唆B打C，B还没打C前，就另行起意杀C或者是打着打着打死了C，无论B成立271或277II，你要说A不成立教唆277I这真的是在下所不能理解。

3.共犯参与犯还有责任能力为不同的阶层，另外本题还有共犯中止犯以及加重强盗(携带凶器)的争点，也要一并说明之。

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教唆与间接正犯的区别在于在背后的那个人能否支配整个犯罪====>犯罪支配论
如果甲能够支配整个犯罪的话，则为正犯;如果只是惹起某人的去犯特定之罪则是教唆犯!!
而间接正犯大部分都是利用不成罪的人，但也可以利用成罪的人!以下是对依题意所做的分析

1. 甲教唆乙、丙去丁家窃取财物但乙、丙却是以强盗方式来夺取财物，而乙、丙也取得财物，
  然而窃盗和强盗只是手段的问题。是故，甲仍应成立窃盗罪的教唆既遂!
2.乙、丙之强盗行为和欲将丁杀死的行为已超出甲教唆范围，所以乙、丙应自负强盗和欲将丁杀害的责任
  ，而与甲无关。
3.乙与丙合意后拿刀去威胁丁，两人已达到犯意之联络、行为之分担，对乙、丙为共同正犯，不无疑问，且
  乙拿刀刺杀丁的行为也已既遂。惟，此问题的争点再于丙能否适用刑法第27条之中止犯
  中止犯的要件:
  1.积极防止结果发生
  2.出于己意而中止
  3.积极防止行为与结果不生有因果关系
  根据上述要件，丙男有刑法第27条中止犯的适用，且丙男未满14岁，他所做的行为，依刑法第18条，
  不罚
结论:
甲: 成立窃盗罪的教唆犯
乙: 成立强盗杀人未遂犯
丙: 不罚

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下面是引用 pinkrabbit 于 2009-05-25 22:05 发表的 :
甲对丙是成立间接正犯
因为被教唆人丙无责任能力
反之，甲对乙是成立教唆犯

怎么可能甲同一行为于乙、丙共同正犯却造成两种不同结果！
对于此论点，浅见以为并不妥适。

个人浅见如下：

一‧甲的部份：争点在于甲成立教唆犯或间接正犯，成立教唆或间接正犯的差异在于对犯罪实行人
                     是否能充分支配行动。
                     (如：黑道大哥叫手下从事犯罪，虽然犯罪行为不是大哥本人所为，但大哥却能充分
                     的支配手下实行犯罪，始得成立。)
                     甲唆使乙丙二人侵入丁家窃取财物，并提供情资告诉两人丁不在家的时间，然告知
                     丁不在家时间一行为对于窃盗罪而言并非仅为中性帮助，纵使之后丁是在家的，
                     成为无效的帮助，依国内学界通说依旧可成立帮助犯。

二‧乙的部份：争点在于乙成立刑法321加重窃盗或328强盗罪，两者最明显的差异在于
                     321第一项第三款携带凶器而犯之(凶器是自己带的)328是以强暴胁迫的
                     手段使他人不能抗拒而取他人之物或使之交付。
                     依题意所示，乙因丁在家而与丙合议后强行侵入住宅，并从丁家厨房起出刀子
                     胁迫被害人丁交付财物，刀子并非由乙丙携来，应不该当321，但以强盗胁迫
                     手段达到取得财物的目的，已构成328；惟，乙因犯强盗罪而故意用刀刺向丁，
                     应可预见该行为可能造成丁死亡的风险却仍为之，是故乙应从原328提升为
                     332第一项强盗杀人未遂。

三‧丙的部份：争点在于有无中止犯的适用，成立中止犯-既了未遂要件：
                     1.有发生结果之危险而结果也未发生，亦可使第三人为防止行为但须由行为人使之
                     2.防果行为与结果间有因果关系
                     依题意所示，丙在乙欲刺向丁时曾一再阻止，并在刺后帮丁叫救护车已尽了监督者
                     保证，丁也因丙的救护车救回一命，是故丙应有中止犯之适用。
                     惟，丙仅有13岁，依18条第一项，不罚，但依86条第一项得令入感化教育处所，
                     施以感化教育。

综上所述，
乙丙两人因为共同谋议，且行为分担，皆该当强盗罪的共同正犯，且也已完成原先取得财物之目的
(心想事成)，故乙丙两人皆为强盗罪既遂的正犯，甲依据共犯从属性则该当强盗罪的教唆及帮助犯。
惟，强盗与窃盗仅为手段上的不同，乙丙两人之后强迫暴力的行为已超出甲的教唆范围，超出行为
须自我负责，故甲仍仅得追究窃盗罪的教唆与帮助犯；乙则提升为强盗杀人未遂；丙为强盗罪既遂
的正犯，因符合中止犯适用得减轻或免除其刑，但因为未满14岁故不罚，但得令入感化教育处所，
施以感化教育。

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下面是引用 oak811 于 2009-06-01 17:02 发表的 :
[quote]下面是引用 acofly 于 2009-05-25 22:46 发表的 :
一、乙丙成立第306条之无故侵入他人住宅罪，但不成立窃盗罪
　　（这位大大显然系采形式客观说）实务
　　（若采主客观混合说，则有不同之见解）

那么请问采主客观混合理论会有何不同之结果

补充一点 实务  采物色财务并进而接近财物  82年第二次决议

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1.刑式客观说:本说系主张.行为人之行为.尚须达到构成要件之行为.且此基本行为一开始
使得论已着手:惟.前缺点乃限制过严.往往对高风险行为幸免于法律之制裁.使得司法与
社会公论产生落差

2.主客观混合论:本论主张.主观说与客观说并非互相排斥.而为互相印证.乃行为人之行为
密切于构成要件之行为以达于其本身犯行之确实性与遂行性.且于行为人主观上之认识
之开始而实行不法之行为.足以使一般人感觉风险提升致直接危险性.就可认其行为以达
于着手之阶段

3.以题目.不管是形式客观说或主客观混合论.我认为乙丙都有着手.但是.着手为强盗之
行为"易持有持持有"之行为.所以乙丙用共犯过剩.不可算在甲
:论乙的330.271.刑法50条
:论丙的330.271第二项之中止犯.跟刑法28条.再依刑法18条第一项与刑法86条
:论甲窃盗未遂之教唆犯
~~~~~~~~~~~~~~~<(以上为个人之见解   )>~~~~~~~~~~~~~~~~~

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一、乙丙成立第306条之无故侵入他人住宅罪，但不成立窃盗罪
乙丙未经屋主同意进入屋内，成立无故侵入他人住宅罪，有关窃盗起意，因两人尚未着手，尚未进入窃盗未遂流程，且窃盗罪不罚预备，故不成立窃盗罪。(补充说明：所谓窃盗着手，实务上有认为仅左右张望物色财物即可当之，就本题言，两人进入屋内即发现屋主在家，根本尚未达前述着手标准，而学说对于前述实务窃盗着手之时点过早，多所批判，至少应再将时点延后，故本题所采见解以此为据，在尚未进入窃盗之着手时点前只能就是否成立他罪予以判断。而既无窃盗着手，也就无须进行既未遂判断。且既乙丙不成立窃盗，甲教唆犯意无以从属。另乙丙强盗行为，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需对乙丙强盗行为负教唆之责，岂不可任意仅以甲之曾教唆犯某罪之行为，负被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有罗织甲成立任何重罪之教唆犯之危险，可以参阅教唆犯立法理由，看一下很有帮助喔)

二、甲不成立窃盗罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
依第29条，教唆犯需以教唆之罪实行开始，始成立教唆犯，甲教唆乙丙窃盗，因乙丙不成立窃盗罪，如前所述，甲之教唆行为无从附丽，因此甲不成立教唆窃盗罪，而乙丙另起他罪犯意，与甲无涉。甲得到丁出外旅行不在家之讯息，乃告诉乙、丙二人，趁丁刚好不在家，可利用此种时机前往窃取财物，应可评价为本意上有教唆无故进入他人住宅之犯意，且乙丙成立306之罪，故甲该当罪306之教唆犯（帮助两人进入住宅之讯息提供，被教唆犯意包括）。

三、乙成立强盗既遂罪及杀人未遂罪
（一）意图为自己或第三人不法之所有，以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，为强盗罪，乙丙临时起意，持厨房菜刀威胁丁交出财物，且乙取走财物，成立强盗既遂罪，虽乙复于强盗间故意杀人使丁受伤，因丁未死亡，杀人未既遂，且亦未致重伤，不成立332之强盗结合犯或328之加重结果犯。
（二）乙于强盗间，向丙诉说其杀人犯意，显有杀人犯意，丁因丙之救护未死，乙成立杀人未遂罪。

四、丙成立强盗既遂罪，不成立杀人罪
依题意，丙不同意乙杀人，应可评价为无杀人犯意，因此乙之杀人行为与丙无犯意联络，但丙与乙仍有强盗之合意，且乙亦取走财物，丙成立强盗既遂罪。

五、综之
（一）甲不成立窃盗罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
（二）乙成立无故侵入他人住宅罪、强盗既遂罪及杀人未遂罪，数罪并罚（为何不成立332?请注意332并无未遂处罚规定喔，且应注意要成立332结合犯，在何种情形下才可以结合，自己找一下书吧）
（三）丙成立无故侵入他人住宅罪、强盗既遂罪，论罪上数罪并罚，但因丙未满14岁，无责任能力，不罚。

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乙成立强盗既遂罪那为何甲不成立教唆窃盗罪??

328=304+不能抗拒+320
既然你认为乙成立328请问为何甲就不成立教唆窃盗??

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教唆犯依新法立法理由采限制从属说，被教唆者尚未成立该罪（窃盗）之犯罪，教唆者要从属于什么？

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............
我不是写的清清楚楚(还重复写第二次)
328=304+不能抗拒+"320"(这是第3次)

那你都认为该当328了怎么会没有该当320
只是因为328包含了320所以对乙当然检讨328但是不代表成立强盗就不成立窃盗
相反的成立强盗当然成立窃盗阿，只是他是法条竟合而已!!

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328=304+不能抗拒+320这个公式何来？我是不太了解，可否解说？学说依据？

乙的行为是一题意该当328，不是由上述公式推得。

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无言

看来我说再多也没用，建议你把窃盗罪强盗罪林山田陈志龙郑逸哲的刑法分则看一下，谁的都好，你先看一下窃盗罪跟强盗罪，不然我说再多也没用。
大致是这样，强盗罪包含了窃盗罪，有强盗罪一定当然也就该当了窃盗罪，只是我们要适用强盗罪，不论你用何种解释，法条竟何也好特别关系也好，总之哪有成立强盗却不成立窃盗的道理呢??
就像杀人一定会先伤害是一样的道理，只不过因为他一定会成立伤害，所以我们认为杀人就一定已经包含了伤害，因此不要再想像竟何了，而是直接就法条竟何。而只论以杀人。

所以在教唆犯，他不但是已经窃盗了还到强盗的地步，是超过了而不是没有到达，你不能因为他超过所以就只想到他超过的那个罪，然后就说教唆因为被教唆人作的太超过了，你要想到他既然是超过，代表他是先窃盗了，才能强盗，当然因果关系上可能是相反的，也就是他先使用了强暴力，再拿走被害人的东西，而取走被害人东西的部分就满足了窃盗，至于他先用强暴力这部分，由于超出了甲原先教唆的范围，可以干脆就先不管他，等讨论乙的行为时再检讨。
而不能因为乙又强暴又取走财物，所以该当强盗而不该当窃盗，所以甲就从属不了，所以甲就不该当教唆窃盗，那不是完全被题目牵着鼻走，题目就希望你只用形式而不去思考实质，来迷惑误导你，结果你就真的这样了。

你要想到法益，从被侵害的法益而言，乙侵害的已经满足了甲所要乙侵害的部分了，至于到底形式上论何罪，这可以慢慢思考，但是结果上甲一定是教唆成功了，而不会是不成功，否则被侵害的法益只因为乙顺序颠倒就要否定掉甲教唆的效果了吗??

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下面是引用 acofly 于 2009-05-25 22:46 发表的 :
一、乙丙成立第306条之无故侵入他人住宅罪，但不成立窃盗罪
乙丙未经屋主同意进入屋内，成立无故侵入他人住宅罪，有关窃盗起意，因两人尚未着手，尚未进入窃盗未遂流程，且窃盗罪不罚预备，故不成立窃盗罪。(补充说明：所谓窃盗着手，实务上有认为仅左右张望物色财物即可当之，就本题言，两人进入屋内即发现屋主在家，根本尚未达前述着手标准，而学说对于前述实务窃盗着手之时点过早，多所批判，至少应再将时点延后，故本题所采见解以此为据，在尚未进入窃盗之着手时点前只能就是否成立他罪予以判断。而既无窃盗着手，也就无须进行既未遂判断。且既乙丙不成立窃盗，甲教唆犯意无以从属。另乙丙强盗行为，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需对乙丙强盗行为负教唆之责，岂不可任意仅以甲之曾教唆犯某罪之行为，负被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有罗织甲成立任何重罪之教唆犯之危险，可以参阅教唆犯立法理由，看一下很有帮助喔)
.......

写的不错~实务上解法确是如此解的很详细，连实务上的判决的附上了~~若能加上学界的讨论，考试会更高分吧~~

个人拙见加上：障碍未遂的讨论、未遂及预备犯的讨论~会更好吧~

上述以实务界是预备犯，但是都「侵门踏户主观上要来我家偷东西且进入我家了」风险提升到一整个不行了~

除非他没有想要偷东西(题意已说谋意了)..只是遇到屋主这个「障碍」才发生未遂吧~

用预备犯--进而不罚..退而求其次进入306..太松了点吧~个人拙 见应当以风险来论~「窃盗犯的障碍未遂」..罚，才合情合理~

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下面是引用 empay 于 2009-06-16 17:17 发表的 :


写的不错~实务上解法确是如此解的很详细，连实务上的判决的附上了~~若能加上学界的讨论，考试会更高分吧~~

个人拙见加上：障碍未遂的讨论、未遂及预备犯的讨论~会更好吧~

上述以实务界是预备犯，但是都「侵门踏户主观上要来我家偷东西且进入我家了」风险提升到一整个不行了~

除非他没有想要偷东西(题意已说谋意了)..只是遇到屋主这个「障碍」才发生未遂吧~

用预备犯--进而不罚..退而求其次进入306..太松了点吧~个人拙 见应当以风险来论~「窃盗犯的障碍未遂」..罚，才合情合理~

这是另一个不错的切入点，学说上对于着手时间点的认定标准若切合到实际案情时，会有些差异，且每个学说标准对于认定时点早晚并不一，因为题目很大，可论之点多，所以割去，仅就教唆犯的立法精神去说。如果是单考刑总，此题考点很多喔，教唆.帮助.已未遂.中止.因果关系.从属性学说等，如你所言，都可以带一下，确是答题不足之处。

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