驾驶肇事

卡车司机甲，某日凌晨时分，于郊外公路上，与乙驾驶的自用轿车，因天雨路滑，迎面相撞，而将一 ..

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1.甲乙依28成立共同正犯
2.185-4肇事逃逸成立
依身体法益保护说,公共安全危险说,民事赔偿责任说,其2人各自开车离去，任令流血不止均成立本罪.
3.294II有义务遗弃致死成立
按题示丙任其移至他处,显为无自救能力,依法令或契约无庸赘述.
4.271不作为杀人犯成立
任令流血不止，丙终因延误，不治身死,主客观该当,无阻却罪责及违法事由.
5.2,3,4数罪并罚

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卡车司机甲，某日凌晨时分，于郊外公路上，与乙驾驶的自用轿车，因天雨路滑，迎面相撞，而将一机车骑士丙夹撞倒地，甲乙为图脱责任，两人商量后，共同将丙抱上卡车，开往市郊山区，将丙放置于草丛中，又各自开车离去，任令流血不止，丙终因延误，不治身死，问本案甲、乙二人的刑责各应如何论处？

一、甲、乙分别成立刑法第二七六条之过失致死罪之共同正犯：
(一)过失犯之成立，在构成要件须具备：结果原因、行为不法、结果不法三项要件。
1.结果原因：
(1)所谓结果原因，即为行为是否系结果发生之原因，而在行为与结果间具有因果关系。依通说，应以取向于经验事实之条件理论作为判断之基准，即若可认定行为人之行为乃是造成具体结果所不可想像其不存在之条件时，即得肯定行为与结果间具有因果关系。
(2)依题示，甲、乙二人驾车，于「凌晨时分」在「郊外公路」「迎面相撞」并将机车骑士丙「夹撞」倒地。依照道路交通规则之规定，于无设立速限标志之郊区道路行驶，速限应不得超过六十公里，复依题示，甲、乙二人，于「凌晨」之时点驾驶车辆，依照一般社会通念，其驾驶速度似可推断，应于六十公里之间，今，两台时速约六十公里之车辆迎面相撞，并夹撞一机车骑士，依照一般人的想像，其撞击，于接触撞击之瞬间，其力道于破坏血管组织之瞬间，致血流之程度，应以达伤害之阶段，又，于无人救助之时，即应肯认，会造成最终之死亡之结果。综上，甲、乙二人之相撞之行为与丙之死亡，具有因果关系。
2.行为不法：
(1)当行为人破坏社会上所共认之行为准则，而欠缺依照客观情状所应有之注意，亦即当行为人违背客观必要之注意义务而制造法所不容许之风险时，即具有行为不法。
(2)依题示，甲、乙两人肇事之事故状态为「迎面相撞」，一方应具有当驾驶车辆时，避免驶入他方车道之义务，而另一方应具有当他方欲驶入己方车道时，有防备造成事故之义务，今，肯认双方具有互相排除他方之注意义务，而双方均违背之，而致他人生命法益受侵害时，即制造一法所不容许之因违背客观之注意义务而致他人生命法益受侵害之风险，故甲、乙之行为，均具有行为不法。
3.结果不法：
依上所述，当甲、乙双方将丙夹撞之，致倒地而流血不起，依照风险实现之常则判断，丙因为夹撞后受伤倒地，遂血流不止，甲、乙两人见状，将丙移往他处置之，而终局生死亡之结果，是否系一偏离常轨之因果历程？依照题示，甲、乙二人于事故发生后，共同将丙载往他处，此处虽有可能为一升高丙之死亡危险之事实，但是否无甲、乙二人将丙载往他处之弃置行为，丙是否即可获救不死，换言之，
将丙留置原地，其因撞击而可能产生死亡结果之风险，仍然存续。故甲、乙二人共同之撞击行为，应无一偏离常轨之因果流程。
(二)甲、二人均无阻却违法以及罪责事由，故均成立本罪。

二、甲、乙分别成立杀人未遂罪之共同正犯(刑法第二七一条第二项、第二八条)：
(一)杀人未遂罪之成立系以着手于杀人行为之实行而不遂为要件。共同正犯之成立，依照刑法第二八条，系两人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。又依实务见解，共同正犯之既未遂之判准，系当共同正犯之一人着手，即视为共同正犯之全体之着手。故杀人未遂罪之共同正犯之成立，系以共同正犯中之一人，着手实行杀人行为而不遂为要件。
1.不法构成要件该当性：
(1)依题示，甲、乙二人，于过失致丙倒地并血流之受伤阶段中，另行起意，生一将受伤之丙，载往「市郊山区」并置于「草丛」之中之共同之行为决意并共同实行该弃置行为。依照一般社会通念，将一受到两辆车辆夹撞之处于血流不止之受伤状态中之人，移往他处并至于草丛，通常将产生该血流之人之死亡结果。甲、乙二人明知上述之弃置行为之事实，且亦明知该行为将致丙死亡，仍欲决意行之，均具有杀丙之故意。然依照客观归责之常则判断，虽然有甲、乙两人之弃置行为，通常将造成流血不止之丙之死亡，然是否没有甲、乙二人之弃置行为，乙则通常不会死亡？于前者，甲、乙二人将丙置于市郊之草丛中，再无人救助之情况下，于受伤后之自然因果历程中死亡，应可确定；然后者，则无法确定。换言之，甲、乙二人故意致丙于死之弃置行为与丙之死亡结果间之不具有相当因果关系。
(2)综上，甲、乙二人，基于主观上之杀人故意，虽然有一杀人行为之着手，然此着手与结果之发生，即因欠缺相当因果关系而尽该当杀人未遂之要件。
(二)甲、乙二人均无阻却违法以及罪责事由，故均成立本罪。

三、竞合：
甲、乙二人分别成立过失致死罪以及因另行起意，而又分别成立杀人未遂罪，此二罪，依照刑法第五零条之规定，并罚之。

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1.我从过失成立共同正犯之说法。
在我一、(一)2.(1)行为不法的地方，我要修正一下：
当行为人具有认识规范之能力，但却错估所自己的能力或危险之状况，而导致法所不容许之风险实现之情形，这种错估自己能力或是危险，亦为一种行为意思能力之表现，然此处之行为意思并非单纯中性之主观意思，而系一错误、偏差之行为意思。行为人能力认识风险，亦有能力避免偏差之时，仍具有此种偏差之行为意思，该行为意思即为对规范不忠诚、所不允许之行为意思。行为人之主观意思，系具有瑕疵的，藉由此种瑕疵的行为意思所支配之行为，具有行为不法。
2.我排除死亡结果与弃置有关，系根据我上面的论述导出，甲、乙二人具有杀丙之故意。
3.我排除死亡结果与不作为，系立论于甲、乙两人后之不作为救助，第一，该不作为是一项没有原因力的因素。第二，该不作为究竟可否造成丙之死亡结果，似无法证实，然甲、乙二人过失撞丙致倒地流血之事实，根据我上面的论述，若肯认足以致死，那过失行为与地中丙的死亡结果之因果关系与客观归责之判断，将非常明确。

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以下为个人之见解:

一.甲乙各负过失致伤的单独正犯
--->刑法28条之共同正犯乃备主观上犯意之联络(共同行为决意)与客观上行为之分担(共同行为实施)
然题目中.甲乙纵于客观上有行为分担.但无犯意之联络.固不满足共同正犯之要件则应各负单独正犯

二.题中甲是司机.而是于当时为之最高法院92年第12次刑决所云之业务行为.然题议不明中.使甲介于
业务过失与普通过失之模糊地带中.以罪疑为轻.故.论以普通过失

三.甲乙.成立肇事逃逸罪

四.甲乙应为疑弃致死罪之共同正犯
--->此车祸案件中.因危险前行为而备有监督者保证人地位.然积极为之刑法294条之遗弃行为至丙之死
亡.故成立本罪

五.甲乙成立刑法不作为条杀人罪之共同正犯
--->理由于上述一之要件

六.竞合:
294-II与185-4论以294-II(95台上2421).
294-II与271之不作为论以271之不作为(最高法院
54年第一次刑议).271之不作为犯在与284数最并罚

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补充:
作为犯之因果:条件因果理论.相当因果理论.客观归责理论
不作为犯之因果:先行为说.他行为说.防果条件说.准因果关系

抽出不作为之防果条件说:不作为犯之原因力"防果条件".若对此行为结果是因为防果条件为发动
则认有因果关系

该不作为究竟可否造成丙之死亡结果:题意甲乙为图脱责任，两人商量后，共同将丙抱上卡车，
开往市郊山区，将丙放置于草丛中，又各自开车离去，任令流血不止，丙终因延误，不治身死
-->结果丙死了.原因:遗弃在荒郊野外且故意遗弃无自救力之人于荒郊野外.应为可预见解不为其
本意之杀人未必故意

那过失行为与地中丙的死亡结果之因果关系与客观归责之判断
-->客观归责理论在探讨作为犯之部分.而无法说明不作为犯
EX.甲是游泳池的救生原.忽然看到有人溺水.发现是情敌乙.便假装不知有此事发生.而走向侧所回避
于是乙溺毙.....此时风险一定不是甲创造的

-->丙之以死亡前提乃甲乙创造不法之风险(亦非故意行为)而后此风险亦成危险前行为之后不予救助且
积极遗弃在荒野中于最高法院54年第一次刑议认为此次因仅为遗弃之故意.应为消极杀人之故意

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下面是引用 JHROC 于 2009-09-02 20:31 发表的 :
1.我从过失成立共同正犯之说法。
在我一、(一)2.(1)行为不法的地方，我要修正一下：
当行为人具有认识规范之能力，但却错估所自己的能力或危险之状况，而导致法所不容许之风险实现之情形，这种错估自己能力或是危险，亦为一种行为意思能力之表现，然此处之行为意思并非单纯中性之主观意思，而系一错误、偏差之行为意思。行为人能力认识风险，亦有能力避免偏差之时，仍具有此种偏差之行为意思，该行为意思即为对规范不忠诚、所不允许之行为意思。行为人之主观意思，系具有瑕疵的，藉由此种瑕疵的行为意思所支配之行为，具有行为不法。
2.我排除死亡结果与弃置有关，系根据我上面的论述导出，甲、乙二人具有杀丙之故意。
3.我排除死亡结果与不作为，系立论于甲、乙两人后之不作为救助，第一，该不作为是一项没有原因力的因素。第二，该不作为究竟可否造成丙之死亡结果，似无法证实，然甲、乙二人过失撞丙致倒地流血之事实，根据我上面的论述，若肯认足以致死，那过失行为与最终丙的死亡结果之因果关系与客观归责之判断，将非常明确。

1.前行为，丙被夹撞，仅受伤倒地并未即死亡。后行为，丙被弃置于草丛中，因流血不止，终因延误送医而死亡。
2.该车祸究竟可否造成丙之死亡结果，似无法证实。复甲乙不顾丙之伤势而离去，系一不作为，并导致乙死亡，若肯认将丙及时送医则丙将不致死亡，则甲乙之不作为与丙死亡即有因果关系，亦非常明确。
3.如将丙之死亡结果即归因于前行为之车祸，而非事发后之弃置行为，则刑法上之遗弃罪与道路交通安全管理处罚条例第62条所课以之救助义务即形同虚设，复无意义。仅因危险前行为便足推断因果关系而论罪，那所谓保证人地位、不作为犯，亦无存在之必要。

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1.甲乙原则上只有一人客观上造成丙受伤而应客观归责

2.如果两人都有客观归责性 就是属于例外 即选择的因果关系

3.如为1 则有客观归责性的那位成立杀人既遂   没有的成立杀人未遂

4.如为2 则两人成立杀人既遂的共同正犯

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下面是引用 洪法 于 2009-09-03 01:36 发表的 :

1.前行为，丙被夹撞，仅受伤倒地并未即死亡。后行为，丙被弃置于草丛中，因流血不止，终因延误送医而死亡。
2.该车祸究竟可否造成丙之死亡结果，似无法证实。复甲乙不顾丙之伤势而离去，系一不作为，并导致乙死亡，若肯认将丙及时送医则丙将不致死亡，则甲乙之不作为与丙死亡即有因果关系，亦非常明确。
3.如将丙之死亡结果即归因于前行为之车祸，而非事发后之弃置行为，则刑法上之遗弃罪与道路交通安全管理处罚条例第62条所课以之救助义务即形同虚设，复无意义。仅因危险前行为便足推断因果关系而论罪，那所谓保证人地位、不作为犯，亦无存在之必要。

1.我试着提出「凌晨时分」、「市郊道路」、「时速六十」、「两辆车夹撞机车骑士」等字眼，试着去对完全假设性的题目，去作强化我认为「前部分事实」，即足以造成丙之死亡结果之论点。又，乙的受伤流血，是因为甲、乙二人之过失行为所致，丙的死亡结果复因失血过多所致，甲、乙二人之过失行为之因果作用何如仅发生到受伤流血就停止？

2.依照题示，「甲、乙二人将丙载往市郊弃置，在将丙搬出车辆弃置后，令其在草丛堆中流血」，甲、乙二人此种排除丙获救可能性之行为，系以一作为遗弃该无自救能力之人，甲、乙二人之行为，系为「作为」，而非不作为。

3.至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。
依我论述，「夹击」此类属于严重事故，甲、乙二人明知其严重性，并决意将受伤之丙，「移往市郊」并「弃置于草丛堆」，不想让丙被发现之意思即为明显，丙受此类伤害，而未被发现，自然而然不会有获救之机会，丙若没有被发现，除了最终之死亡结果之外，应不可能自行复原伤口，而自行离去现场，甲、乙二人应自始无预期丙可以自行离去或获救，否则不必大费周章「经过讨论后」，「载往市郊」，并「弃置于草丛」。甲、乙二人经过策划而将丙弃置于偏僻之市郊中之草丛内，显预见了丙之死亡结果，甲、乙二人，杀人之直接故意，应属明显。
综上，构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪，甲、乙两人之杀人之直接故意明确，以作为之遗弃之方式满足为不定式之犯罪之杀人罪，杀人之直接故意与杀人行为对应合致，甲、乙二人后另行起意之犯意以及行为，应往杀人罪之方向讨论。

4.你3最后的结论，似根据「危险前行为系成立保证人地位之唯一要件」而导出。是否有待商榷？

5.如果要仔细讨论这题，希望可以把自己完整的论述提出。毕竟，现在并非国考。无须在意时间以及见解异同。

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我有个想法，请大大指导：
1.『至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。』大大的作为应指 『甲、乙二人将丙载往市郊弃置』啰？故意指甲乙对于丙死亡的结果明知并有意使其发生啰？
那换个情形；丙因不明车祸躺在路上看来即不久人世，，甲乙同时经过，左看看右看看，好样不关咱家的事，但又碍到俺回家的路，心想着：『死远一点』，就把丙移到路旁去。任凭丙死去，那甲乙也应成立杀人故意啰。
因为：1.有『作为』； 2.有主观故意。
2.『构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪』，那么；甲想开枪杀乙，却误杀丙的情形中。对乙开枪因为有杀人故意，所以还是论杀人罪啰？打死丙因为开枪的时候没有认识，所以可能无罪啰？会不会有点怪怪的？
3.『行为人之主观意思，系具有瑕疵的，藉由此种瑕疵的行为意思所支配之行为，具有行为不法。』换言之，精神耗弱，遭胁迫之行为仍为不法行为啰？
4.『甲、乙二人明知上述之弃置行为之事实，且亦明知该行为将致丙死亡，仍欲决意行之，均具有杀丙之故意。』，意指甲乙弃置行为，但明知且意欲造成丙死亡的结果，所以应改论杀人罪？那293条第2项在什么情况下才会成立？又条文中『因致人于死者』其中『致』的意思，因为大大认为如主观故意即改论杀人罪，那么此处的『致』只能是『过失』啰？也好像有点怪怪的？

以上，敬请指导，谢谢～～～

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下面是引用 sierfa 于 2009-09-03 13:25 发表的 :
我有个想法，请大大指导：
1.『至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。』大大的作为应指 『甲、乙二人将丙载往市郊弃置』啰？故意指甲乙对于丙死亡的结果明知并有意使其发生啰？
那换个情形；丙因不明车祸躺在路上看来即不久人世，，甲乙同时经过，左看看右看看，好样不关咱家的事，但又碍到俺回家的路，心想着：『死远一点』，就把丙移到路旁去。任凭丙死去，那甲乙也应成立杀人故意啰。
因为：1.有『作为』； 2.有主观故意。
2.『构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪』，那么；甲想开枪杀乙，却误杀丙的情形中。对乙开枪因为有杀人故意，所以还是论杀人罪啰？打死丙因为开枪的时候没有认识，所以可能无罪啰？会不会有点怪怪的？
.......

1.
「故意指甲乙对于『丙死亡的结果明知』并有意使其发生啰？」
→应为「甲、乙认识其行为将造成丙之死亡结果，并有意此使其发生。」
丙因不明车祸躺在路上看来即不久人世，，「甲乙同时经过，左看看右看看，好样不关咱家的事，但又碍到俺回家的路，心想着：『死远一点』，就把丙移到路旁去」任凭丙死去。
→无杀人之行为，故不成立杀人罪。

2.
「甲想开枪杀乙，却误杀丙的情形中。对乙开枪因为有杀人故意，所以还是论杀人罪啰？」
→有杀「人」之故意，无疑。在打击错误的情形，行为人最后之论罪，仍须视当时之情况决定。如：于人山人海之夜市开枪杀人之打击错误、一般状态之开枪杀人之打击错误和于沙漠无人烟之处开枪杀人之打击错误。

3.此种瑕疵若得为行为人自己所支配而产生，方为此处所指之瑕疵。若为精神耗弱以及受到强暴胁迫致行为人所产生之瑕疵，则因行为人自己无法支配，自然无须为此瑕疵负责，故非此处所指之瑕疵。

4..『甲、乙二人明知上述之弃置行为之事实，且亦明知该行为将致丙死亡，仍欲决意行之，均具有杀丙之故意。』，意指甲乙弃置行为，但明知且意欲造成丙死亡的结果，所以应改论杀人罪？
→是。
那293条第2项在什么情况下才会成立？
→在「具有遗弃之故意」之时。该遗弃之故意限于对无自救能力之人的生命构成危险状态之危险故意，而非杀害无自救能力之人之杀害故意。依我所述，我认为甲、乙二人具有杀害无自救能力之丙之直接故意，故应朝杀人罪之方向讨论。
又条文中『因致人于死者』其中『致』的意思，因为大大认为如主观故意即改论杀人罪，那么此处的『致』只能是『过失』啰？也好像有点怪怪的？
→此处之结果加重犯，行为人于主观上须具有遗弃之故意，方得以之相绳。如上所述，「甲、乙二人具有杀丙之直接故意」，故应往杀人罪之方向讨论之，乃属当然。

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下面是引用 JHROC 于 2009-09-03 11:35 发表的 :
 
1.我试着提出「凌晨时分」、「市郊道路」、「时速六十」、「两辆车夹撞机车骑士」等字眼，试着去对完全假设性的题目，去作强化我认为「前部分事实」，即足以造成丙之死亡结果之论点。又，丙的受伤流血，是因为甲、乙二人之过失行为所致，丙的死亡结果复因失血过多所致，甲、乙二人之过失行为之因果作用何如仅发生到受伤流血就停止？
2.依照题示，「甲、乙二人将丙载往市郊弃置，在将丙搬出车辆弃置后，令其在草丛堆中流血」，甲、乙二人此种排除丙获救可能性之行为，系以一作为遗弃该无自救能力之人，甲、乙二人之行为，系为「作为」，而非不作为。
3.至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。
依我论述，「夹击」此类属于严重事故，甲、乙二人明知其严重性，并决意将受伤之丙，「移往市郊」并「弃置于草丛堆」，不想让丙被发现之意思即为明显，丙受此类伤害，而未被发现，自然而然不会有获救之机会，丙若没有被发现，除了最终之死亡结果之外，应不可能自行复原伤口，而自行离去现场，甲、乙二人应自始无预期丙可以自行离去或获救，否则不必大费周章「经过讨论后」，「载往市郊」，并「弃置于草丛」。甲、乙二人经过策划而将丙弃置于偏僻之市郊中之草丛内，显预见了丙之死亡结果，甲、乙二人，杀人之直接故意，应属明显。
综上，构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪，甲、乙两人之杀人之直接故意明确，以作为之遗弃之方式满足为不定式之犯罪之杀人罪，杀人之直接故意与杀人行为对应合致，甲、乙二人后另行起意之犯意以及行为，应往杀人罪之方向讨论。
4.你3最后的结论，似根据「危险前行为系成立保证人地位之唯一要件」而导出。是否有待商榷？
5.如果要仔细讨论这题，希望可以把自己完整的论述提出。毕竟，现在并非国考。无须在意时间以及见解异同。

1.您提到"丙的受伤流血是因为甲乙二人之过失行为所致，丙的死亡结果复因失血过多所致，甲乙二人之过失行为之因果作用何如仅发生到受伤流血就停止？"，如果我也试着把题目改成「丙因路过计程车司机搭救，幸免于死」，同样依您上述的推论流程，请问你还会认为丙没死是因为车祸血流得不够多吗？然后论过失致死"未遂"？？？
2.称遗弃，包括积极移置他地与消极离去而不顾；前者为作为，后者为不作为(林山田)。是以，本题中甲乙的确是以积极的"作为"遗弃丙。在这，先感恩您的提点！但是，不要忘了，在甲乙积极遗弃作为前，他俩是先以不作为的方式违背了法令课以之救助义务。这点您不该忽略不论。
3.关于杀人，题意仅述及“甲乙为图脱责任“，余并无言及具有杀人故意，更遑论“直接故意“！推断亦有违罪疑为轻。况就算，甲乙两人具有故意，也该论以杀人之间接故意为妥。
4.我3的论点，只要想表达过失的危险前行为，是负有保证人地位的！如果致生危险之结果不幸发生了，仅与前过失行为连结因果关系，而忽略后不作为，未免稍嫌速断。况且前行为属实害犯未遂，后不作为行为属危险犯，最后致生危险，结果也发生既遂了，然却归因于前未遂的实害行为，这样的推论恰当吗？
5.前文您提到「虽然有甲乙两人之弃置行为，通常将造成流血不止之丙之死亡，然是否没有甲乙二人之弃置行为，丙则通常不会死亡？于前者，甲乙二人将丙置于市郊之草丛中，在无人救助之情况下，于受伤后之自然因果历程中死亡，应可确定；然后者，则无法确定。“换言之，甲、乙二人故意致丙于死之弃置行为与丙之死亡结果间之不具有相当因果关系。“」上面论述，嫌有矛盾。
即依经验法则，为客观之事后审查，有此车祸情形，有此弃置行为，通常均可造成丙死亡之结果，则该弃置行为即为产生丙死亡结果之相当条件，弃置与死亡即具有相当因果关系。反之，若车祸后无此弃置行为，丙可能会死，可能不会死，其不必皆发生死亡之结果者，则车祸是否造成死亡，不过为偶然之事实而已。
6.感恩您的详细回覆！

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下面是引用 JHROC 于 2009-09-02 17:45 发表的:
卡车司机甲，某日凌晨时分，于郊外公路上，与乙驾驶的自用轿车，因天雨路滑，迎面相撞，而将一机车骑士丙夹撞倒地，甲乙为图脱责任，两人商量后，共同将丙抱上卡车，开往市郊山区，将丙放置于草丛中，又各自开车离去，任令流血不止，丙终因延误，不治身死，问本案甲、乙二人的刑责各应如何论处？
一、甲、乙分别成立刑法第二七六条之过失致死罪之共同正犯：
(一)过失犯之成立，在构成要件须具备：结果原因、行为不法、结果不法三项要件。
1.结果原因：
(1)所谓结果原因，即为行为是否系结果发生之原因，而在行为与结果间具有因果关系。依通说，应以取向于经验事实之条件理论作为判断之基准，即若可认定行为人之行为乃是造成具体结果所不可想像其不存在之条件时，即得肯定行为与结果间具有因果关系。
.......

一.若是过失犯以少数说的过失共同正犯论.以应共负注意义务而未善尽而成立.于讨问上成立亦无妨
二、甲、乙分别成立杀人未遂罪之共同正犯(刑法第二七一条第二项、第二八条).若是共同正犯.为何
于结果发生后仍论为未遂未遂..?若其中一确定为既岁.可见大大说法一人会论以未遂.仅不违背一部行
为全部责任吗?
且以222说明加重强制性交两人以上为之.其本质应为共同正犯.然应另订的法条.又同条罚及未遂.可见
需全部行为人都未为之性交行为而言(好样是林东茂老师说的)换言之.杀人未遂罪之共同正犯.其结果因
为不生才有适用之余地

下面是引用 JHROC 于 2009-09-03 11:35 发表的:

1.我试着提出「凌晨时分」、「市郊道路」、「时速六十」、「两辆车夹撞机车骑士」等字眼，试着去对完全假设性的题目，去作强化我认为「前部分事实」，即足以造成丙之死亡结果之论点。又，乙的受伤流血，是因为甲、乙二人之过失行为所致，丙的死亡结果复因失血过多所致，甲、乙二人之过失行为之因果作用何如仅发生到受伤流血就停止？
2.依照题示，「甲、乙二人将丙载往市郊弃置，在将丙搬出车辆弃置后，令其在草丛堆中流血」，甲、乙二人此种排除丙获救可能性之行为，系以一作为遗弃该无自救能力之人，甲、乙二人之行为，系为「作为」，而非不作为。
3.至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。
依我论述，「夹击」此类属于严重事故，甲、乙二人明知其严重性，并决意将受伤之丙，「移往市郊」并「弃置于草丛堆」，不想让丙被发现之意思即为明显，丙受此类伤害，而未被发现，自然而然不会有获救之机会，丙若没有被发现，除了最终之死亡结果之外，应不可能自行复原伤口，而自行离去现场，甲、乙二人应自始无预期丙可以自行离去或获救，否则不必大费周章「经过讨论后」，「载往市郊」，并「弃置于草丛」。甲、乙二人经过策划而将丙弃置于偏僻之市郊中之草丛内，显预见了丙之死亡结果，甲、乙二人，杀人之直接故意，应属明显。
.......

2.依照题示，「甲、乙二人将丙载往市郊弃置，在将丙搬出车辆弃置后，令其在草丛堆中流血」，甲、乙二人此种排除丙获救可能性之行为，系以一作为遗弃该无自救能力之人，甲、乙二人之行为，系为「作为」，而非不作为。

---->对没错..这是积极的丢弃行为.但是丙之死亡不应于行为上探讨.而无他是怎么死的.失血过多而死.甲乙2人对丙失血过多
而死得情形主观上应为有预见.亦故意为之积极的丢弃行为之后不为"救助".虽为积极遗弃.但就其结果乃因为不救助而言......

以遗弃罪采具体危险说.乃有危险之虞者使足该当所以行为人该当的294条(具保证人地位).乃因为前段过失致伤而为危险前行为
致.然对丙之死亡为同条第二项加重结过之要件因一遗弃而致人于死罪论

然又保证人地位.对于丙应负救助义务而不为救助.主观上备有杀人故意.使得成立271-15亦为共同正犯

4.你3最后的结论，似根据「危险前行为系成立保证人地位之唯一要件」而导出。是否有待商榷？
---->如果记得没错的话这具是黄荣坚老师说的是吗??

下面是引用 sierfa 于 2009-09-03 13:25 发表的:
我有个想法，请大大指导：
1.『至于该「作为」究竟应依照遗弃罪抑或作为之杀人罪处断，则决定于甲、乙二人之构成要件故意。』大大的作为应指 『甲、乙二人将丙载往市郊弃置』啰？故意指甲乙对于丙死亡的结果明知并有意使其发生啰？
那换个情形；丙因不明车祸躺在路上看来即不久人世，，甲乙同时经过，左看看右看看，好样不关咱家的事，但又碍到俺回家的路，心想着：『死远一点』，就把丙移到路旁去。任凭丙死去，那甲乙也应成立杀人故意啰。
因为：1.有『作为』； 2.有主观故意。
2.『构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪』，那么；甲想开枪杀乙，却误杀丙的情形中。对乙开枪因为有杀人故意，所以还是论杀人罪啰？打死丙因为开枪的时候没有认识，所以可能无罪啰？会不会有点怪怪的？
.......

丙因不明车祸躺在路上看来即不久人世，，甲乙同时经过，左看看右看看，好样不关咱家的事，但又碍到俺回家的路，心想着：『死远一点』，就把丙移到路旁去。任凭丙死去，那甲乙也应成立杀人故意啰。

故意=主观上有预见.有认知与意预.对其结果之发生不违背其本意.纵然有杀人之故意.但是没有客观上的行为与不
作为知本正人而不为救助.亦不会成立杀人罪

2.『构成要件故意决定其客观行为上所应对应合致所应成立之犯罪』，那么；甲想开枪杀乙，却误杀丙的情形中。
对乙开枪因为有杀人故意，所以还是论杀人罪啰？打死丙因为开枪的时候没有认识，所以可能无罪啰？会不会有点怪怪的？
--->视情形已定.
若是在一般巷子开枪误中丙.使得讨论对丙是过失
若是闹区.在一堆人中要杀乙却中丙可能有未必故意
(因为往人群中开枪会辜及他人乃为可预见)-->这段好像是在德国学说上看到的
反之甲是职业杀手坚信不射中丙.但因为疏失而设中丙应为有认识过失
若是在荒郊野外.搞不号对丙的出现与中弹根本无预见可能性所言
--------------------------------------------------->>

题目中:卡车司机甲，某日凌晨时分，于郊外公路上，与乙驾驶的自用轿车，因天雨路滑，迎面相撞，而将一机车
骑士丙夹撞倒地

-->究竟是谁未善尽注意义务而造成车祸.是甲或是乙.而其中一人可以主张信赖保护.或以刑法12条组却构成要件
.以罪疑为轻而介于无罪与有罪之际难以判断下.2人可能阶不负过失刑责(当然实务上一 定要有扛啦.所以仅就题目论啰)

纵其中一人不负保证人地位迳同保证人为之294前段之行为致生加重果是否有刑法31条-I.II的出现??
然对于共同为之遗弃行为并对受害人致生加重结果是为可预见而非不预见??
遗弃行为乃为危险前行为.就算是为不具保证人之一人仍然备有只行为而成立之保证人地位...
------------>>以上仅为个人之见解 (或许是我向太多)

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下面是引用 洪法 于 2009-09-03 20:57 发表的 :

1.您提到"丙的受伤流血是因为甲乙二人之过失行为所致，丙的死亡结果复因失血过多所致，甲乙二人之过失行为之因果作用何如仅发生到受伤流血就停止？"，如果我也试着把题目改成「丙因路过计程车司机搭救，幸免于死」，同样依您上述的推论流程，请问你还会认为丙没死是因为车祸血流得不够多吗？然后论过失致死"未遂"？？？
2.称遗弃，包括积极移置他地与消极离去而不顾；前者为作为，后者为不作为(林山田)。是以，本题中甲乙的确是以积极的"作为"遗弃丙。在这，先感恩您的提点！但是，不要忘了，在甲乙积极遗弃作为前，他俩是先以不作为的方式违背了法令课以之救助义务。这点您不该忽略不论。
3.关于杀人，题意仅述及“甲乙为图脱责任“，余并无言及具有杀人故意，更遑论“直接故意“！推断亦有违罪疑为轻。况就算，甲乙两人具有故意，也该论以杀人之间接故意为妥。
4.我3的论点，只要想表达过失的危险前行为，是负有保证人地位的！如果致生危险之结果不幸发生了，仅与前过失行为连结因果关系，而忽略后不作为，未免稍嫌速断。况且前行为属实害犯未遂，后不作为行为属危险犯，最后致生危险，结果也发生既遂了，然却归因于前未遂的实害行为，这样的推论恰当吗？
.......

1.既然未死亡，仅成立过失伤害，其理自明。

2.「...而将一机车骑士丙夹撞倒地，甲乙为图脱责任，两人商量后，共同将丙抱上卡车，开往市郊山区，将丙放置于草丛中，又各自开车离去，任令流血不止，丙终因延误，不治身死，...」
→我认为本题中，甲、乙之不作为仅发挥不干扰原因伤害而致死之因果历程之作用。
→又，若甲、乙之行为成立不作为，

3.我系依照我的论述，所得出甲、乙具有杀人之直接故意之结论。若你认为应是杀人之间接故意，不妨写出论理来作说明。

4.
→我对于前行为保证人地位系采否定的立场。

5.「有此车祸情形，有此弃置行为，通常均可造成丙死亡之结果，则该弃置行为即为产生丙死亡结果之相当条件，弃置与死亡即具有相当因果关系。」
→此点应为程序上之无法证实之问题。因为究竟是有此车祸通常可造成丙之死亡结果抑或有此弃置行为通常可造成丙之死亡结果又或者是有此车祸并有此弃置行为通常才可造成丙之死亡结果，是无法确定的。在题意没有特别设定之情形，依照我的论述，我往有此车祸，将通常造成丙的死亡结果讨论之。
→你提到「后不作为行为属危险犯，最后致生危险」之遗弃罪，但甲、乙二人无遗弃之故意可供对应，故不成罪？
→依照题示，甲、乙并无为任何救助行为，易言之，二人什么都没有做。既然甲、乙二人并无为任何行为，如果二人真有所作为，究竟会产生何种结果，似乎难以确定。换言之，如果甲、乙二人之行为致丙受伤严重，于受到救助后送医途中就会死亡，也就是说救助为无用，那么最后所生之死亡结果和后来之不作为即没有关系。故，只有在甲、乙二人致丙受伤有导致其死亡之可能，且后之救助有可能防止死亡结果之情形下，才有讨论甲、乙之不作为与最后丙之死亡结果有无因果关系之余地。

6.
感谢回覆。这题所采立场不同，应会得出不同之结论，自属当然。多谢费心与我讨论。感谢。

x0

不作为犯得因果本属拟制.因为本不确定行为人为之救助义务.受害人就不会死亡...
然而.不作为犯应该要求负有保证人地位的人.因为之救助义务以防止风险扩散是生实害
若行为人以积极为之救助行为.干扰结果之发生.但结果仍然发生的时候才不备有不作为
因果.而不负不作为犯之刑责

题目中.行为人确实是有直接故意.但是这直接故意是建立在遗弃行为上.若题目中.行为人
是积极的直接故意行为.为何不将受害人直接杀害.或是丢入山谷.而是放在草席上放任其
失血过多而死......

补充资料:

会议次别： 最高法院 54 年度第 1 次民、刑庭总会会议决议（二）
会议日期： 民国 54 年 01 月 26 日
资料来源： 最高法院民刑事庭会议决议汇编（下册）第 13、115、792 页最高法院民刑事庭会议决议暨全文汇编（90年9月版）下册第 949 页最高法院民刑事庭会议决议暨全文汇编（92年9月版）下册第 981 页最高法院决议汇编（民国 17-95 年刑事部分）第 845 页
相关法条： 中华民国刑法 第 15、271 条 ( 43.10.23 )  
决议： 设有卡车所有人某甲，兼司机某乙之助手，并无驾驶执照，某日驾驶该车
不慎，将行人某丙撞伤倒地，因身无分文，不能送医救治，遂将其载往某
乙住所，告以肇祸事，某乙意图脱卸某甲之肇祸责任，乃商得某甲同意，
由某甲将某丙扶持登车，某乙自行开往市郊某国校附近停车，共同将某丙
抱下，使其平卧候车亭木椅上，并将其所带雨衣草袋等放置头边，一同开
车离去，任令流血不止，不予急救，终因延误多时，无可挽救，不治身死
，依此事实，某甲除应负过失伤害罪责外，其嗣与某乙共同起意以原车将
受伤之某丙送往市郊安置于候车亭内，一同离去，某丙因伤身死，应负消
极杀人罪责，依刑法第二十八条、第二百七十一条第一项处断。 (同乙说
)


提　　案：刑三庭提案：设有卡车所有人某甲兼司机某乙之助手，并无驾驶执照，某
　　　　　日驾驶该车不慎，将行人某丙撞伤倒地，因身无分文，不能送医救治，遂
　　　　　将其载往某乙住所，告以肇祸事，某乙竟意图脱卸某甲之肇祸责任，乃商
　　　　　得某甲同意，由某甲将某丙扶持登车，某乙自行开往市郊某国校附近停车
　　　　　，共同将某丙抱下，使其平卧候车亭木椅上，并将其所带雨衣草袋等放置
　　　　　头边，一同开车离去，任令流血不止，不予急救，终因延误多时，无可挽
　　　　　救，不治身死。依此事实某甲除应负过失伤害罪责外，其嗣与某乙共同起
　　　　　意，以原车将受伤之某丙送往市郊安置于候车亭内，一同离去，某丙因伤
　　　　　身死，究应负如何责任 ?有甲、乙两说：
讨论意见：甲说：认系对于无自救力之人遗弃致死，应依刑法第二百九十三条第二项
　　　　　　　　处断。
　　　　　乙说：应负消极杀人罪责，依同法第二十八条，第二百七十一条第一项处
　　　　　　　　断。
　　　　　何说为是 ?事关适用法律 ?
　　　　　提请公决
决　　议：设有卡车所有人某甲，兼司机某乙之助手，并无驾驶执照，某日驾驶该车
　　　　　不慎，将行人某丙撞伤倒地，因身无分文，不能送医救治，遂将其载往某
　　　　　乙住所，告以肇祸事，某乙意图脱卸某甲之肇祸责任，乃商得某甲同意，
　　　　　由某甲将某丙扶持登车，某乙自行开往市郊某国校附近停车，共同将某丙
　　　　　抱下，使其平卧候车亭木椅上，并将其所带雨衣草袋等放置头边，一同开
　　　　　车离去，任令流血不止，不予急救，终因延误多时，无可挽救，不治身死
　　　　　，依此事实，某甲除应负过失伤害罪责外，其嗣与某乙共同起意以原车将
　　　　　受伤之某丙送往市郊安置于候车亭内，一同离去，某丙因伤身死，应负消
　　　　　极杀人罪责，依刑法第二十八条、第二百七十一条第一项处断。 (同乙说
      )

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下面是引用 JHROC 于 2009-09-03 22:13 发表的 :
 
1.既然未死亡，仅成立过失伤害，其理自明。
2.「...而将一机车骑士丙夹撞倒地，甲乙为图脱责任，两人商量后，共同将丙抱上卡车，开往市郊山区，将丙放置于草丛中，又各自开车离去，任令流血不止，丙终因延误，不治身死，...」
→我认为本题中，甲、乙之不作为仅发挥不干扰原因伤害而致死之因果历程之作用。
→又，若甲、乙之行为成立不作为，
3.我系依照我的论述，所得出甲、乙具有杀人之直接故意之结论。若你认为应是杀人之间接故意，不妨写出论理来作说明。
4.
→我对于前行为保证人地位系采否定的立场。
5.「有此车祸情形，有此弃置行为，通常均可造成丙死亡之结果，则该弃置行为即为产生丙死亡结果之相当条件，弃置与死亡即具有相当因果关系。」
→此点应为程序上之无法证实之问题。因为究竟是有此车祸通常可造成丙之死亡结果抑或有此弃置行为通常可造成丙之死亡结果又或者是有此车祸并有此弃置行为通常才可造成丙之死亡结果，是无法确定的。在题意没有特别设定之情形，依照我的论述，我往有此车祸，将通常造成丙的死亡结果讨论之。
→你提到「后不作为行为属危险犯，最后致生危险」之遗弃罪，但甲、乙二人无遗弃之故意可供对应，故不成罪？
→依照题示，甲、乙并无为任何救助行为，易言之，二人什么都没有做。既然甲、乙二人并无为任何行为，如果二人真有所作为，究竟会产生何种结果，似乎难以确定。换言之，如果甲、乙二人之行为致丙受伤严重，于受到救助后送医途中就会死亡，也就是说救助为无用，那么最后所生之死亡结果和后来之不作为即没有关系。故，只有在甲、乙二人致丙受伤有导致其死亡之可能，且后之救助有可能防止死亡结果之情形下，才有讨论甲、乙之不作为与最后丙之死亡结果有无因果关系之余地。
6.感谢回覆。这题所采立场不同，应会得出不同之结论，自属当然。多谢费心与我讨论。感谢。                

1.「既然未死亡，仅成立过失伤害」，那您还是坚持不评价遗弃行为或杀人行为吗？未死的因果历程是甲乙造成的吗？
2.照您的推论，我可以试举例如下：
妈妈不小心传染新流感给小孩，但就是不肯带孩子去看医生，只把他关在房间里，结果小孩自己没办法去看医生，拖了几天终于死了。如果依照你上面的论述，我可以下个结论，小孩是死于妈妈传染新流感给他致死的，而不是妈妈不带他去看医生。妈妈的不作为仅发挥不干扰原因伤害而致死之因果历程之作用罢！
3.依题意，只言及图脱责任，采有疑唯利于被告，当然以不具故意或未必故意为妥。又退万步言，如真如您所认为，甲乙具有杀人之直接故意，那做都做了，人也死了，怎又能认为人死不是杀人作为(积极弃置)所造成呢？
4.你的意思是，你对于通说危险前行为具保证人地位采否定的见解？你对刑法15条第二项，因自己行为致有发生犯罪结果之危险者，负防止其发生之义务，亦否定之？
5.实务上的相当因果关系，不就是为了便宜采证上的困难而推论出的吗？怎又认为会产生何种结果难以确定？怎又能确定送医途中一定会死，进而否定该送医的义务呢？怎又能推论丙车祸一定会死？？？试问，车祸断一条腿会死吗？多处受伤流血一定会死吗？但不送医让他一直流血，会不会死？那种可能比较容易造成死的结果呢？？这似乎充斥着太多的可能与不确定了，不是吗！
6.战斗的法律人。

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下面是引用 洪法 于 2009-09-04 00:43 发表的 :

1.「既然未死亡，仅成立过失伤害」，那您还是坚持不评价遗弃行为或杀人行为吗？未死的因果历程是甲乙造成的吗？
2.照你的推论，我可以试举例如下：
妈妈不小心传染新流感给小孩，但就是不肯带孩子去看医生，只把他关在房间里，结果小孩自己没办法去看医生，拖了几天终于死了。如果依照你上面的论述，我可以下个结论，小孩是死于妈妈传染新流感给他致死的，而不是妈妈不带他去看医生。妈妈的不作为仅发挥不干扰原因伤害而致死之因果历程之作用罢！
3.依题意，只言及图脱责任，采有疑唯利于被告，当然以不具故意或未必故意为妥。又退万步言，如真如你所认为，甲乙具有杀人之直接故意，那做都做了，人也死了，怎你又认为人死不是杀人作为(积极弃置)所造成，这样的思考逻辑真的是让人无法理解！
.......

1.我有评价杀人行为，然无法证明此死亡结果是否系该以遗弃为作为之杀人行为所造成。但却可以相当的归责给先前的过失行为。
故我的结论是过失致死与杀人未遂数罪并罚。

2.这个题目不就是回到机车骑士开灯与否或是羊毛是否消毒的问题了吗？刑法究竟需要评价的是作为还是不作为，应具有刑法上重要性之点作判断。然何谓刑法上之重要性？仍似嫌空泛。仍须就个案事实论之。

3.至于罪疑唯轻，是事实上证明的不能，是基于有一立场者肯认根据事实无法达到其所执之见解之水平，故为作证明之不能之结果。若在论证时可以尽量排除该不能，将无使用之问题。我认为，依照我的论述，甲、乙二人满足我认为应该具备杀人之直接故意之水平，故我采之。
又构成要件故意之功用，有一在于对于各个客观行为之性质去判定。我认为该杀人之构成要件之故意，应于以作为方式所为之遗弃行为为手段之杀人行为互相对应。

4.关于4.点，相信可以依序参见：
最高法院78年台上3693判决→黄荣坚老师-不作为犯与客观归责→许玉秀老师 - 最高法院78年台上字3693号判决的在检讨，前行为的保证人地位与客观归责理论初探

5.我想这不就是所谓「心证」的问题嘛？

6.多谢指教，让我受益良多。万分感谢。

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下面是引用 JHROC 于 2009-09-04 11:07 发表的 :
 
1.我有评价杀人行为，然无法证明此死亡结果是否系该以遗弃为作为之杀人行为所造成。但却可以相当的归责给先前的过失行为。
故我的结论是过失致死与杀人未遂数罪并罚。
2.这个题目不就是回到机车骑士开灯与否或是羊毛是否消毒的问题了吗？刑法究竟需要评价的是作为还是不作为，应具有刑法上重要性之点作判断。然何谓刑法上之重要性？仍似嫌空泛。仍须就个案事实论之。
3.至于罪疑唯轻，是事实上证明的不能，是基于有一立场者肯认根据事实无法达到其所执之见解之水平，故为作证明之不能之结果。若在论证时可以尽量排除该不能，将无使用之问题。我认为，依照我的论述，甲、乙二人满足我认为应该具备杀人之直接故意之水平，故我采之。
.......

其实，出这题目的源由，就是因为看了黄荣坚老师的文章-不作为与客观归责(刑法问题与利益思考)，目的是想了解一般考生对这题目会做如何的思考。
我想大部分人一看到这题目，直觉的想法一定是同于实务见解，认为不即送医的行为在欠缺阻却违法与阻却罪责事由的情况下，正如最高法院78年台上字第3693号判决所认定的，应该构成杀人既遂罪。
然学说看法则与之不一致，认为如将其送医，则结果是否会有所不同，是很难加以认定的。所以在无法认定的情况下，应做对被告有利的假设，如此，车祸受伤后所发生的死亡结果，对某甲的不作为而言，因为欠缺条件关系，所以亦欠缺客观可归责性，所以客观犯罪构成要件不具备，自也不构成杀人既遂罪，只能论以杀人未遂罪。
身为法律初学者，我的想法是认同实务上见解的，但看了老师的书后，却又不禁地表示赞同。是以出此题目，试着透过别人的想法，以对自己的思考有所精进。
最后，不知道大家有没有注意到，这题目就和今年司法四等的刑法第四题一样呢！如果您能把实务和学说都写进去，相信一定能获得高分喔！
感恩！

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