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luciferydog
2009-09-03 01:00 |
1楼
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1.甲可能该当321
然而甲如果以为该波斯菊为无主物 则甲没有窃盗故意 故甲不该当321 如甲认为该波斯菊为他人之物 则视事实上该波斯菊是否为他人之物而分别论以321I该当或321未遂 2.乙如知道该波斯菊为无主物 且依常理判断甲是以无主物先占之知和欲为行为 则乙在此不能主张现行犯之逮捕 从而乙该当302 退一步言之如果就算甲认为该波斯菊危他人之物 那么由于损害法益甚轻微 可能该当微罪不举(刑诉253或刑法61)加上嫌疑人为妇人且如具体上无脱逃抗拒之事实及制造危险之能力 依刑诉90 乙并无权上手铐 而应依比例原则陪同解送甲至警局 然乙却未加以衡量迳上手铐而该当304 且无阻却违法事由并有违法性关联如前述 从而成立304 3.丙明知乙该当304则可能该当125I第3款 不过如丙的专业能力使其以为乙不该当 则丙无罪 衡诸我国检察官的水平 丙应无罪  x2
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洪法
2009-09-04 09:40 |
2楼
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下面是引用 luciferydog 于 2009-09-03 01:00 发表的 : 补充许泽天老师于台湾法学所提出的争点： 1.拘提或逮捕，必须注意被告之身体及名誉，只有在被告抗拒拘捕或逃脱者，始得用必要的强制力。亦即，对于被告施以手铐或脚铐的强制力，应以符合必要性为前提，必要与否，应从是否有排除抗拒与避免逃亡的角度来判断，而非有犯罪就需逮捕。 2.对明显轻微犯罪的逮捕，本身及有违反比例原则之虞，而若把逮捕作为制裁犯罪手段，更是违背无罪推定原则。是以，很显然地，警察在本案的执法行为，超出法律授权与容许的范围，自不能主张依法令之行为而合法。 3.检察官知有犯罪嫌疑，应开始侦查，怎能不予置评，怠忽职守！检察官有义务监督警察侦查行为合法性，这是检察官作为侦查主体的理由之一，也是创设检察官制度的理由。 4.强制罪与私刑拘禁罪，均属非告诉乃论，纵使求得被害人的谅解，亦不妨碍检察官之后的起诉。况媒体一再报导，检察官还能称不知有犯罪嫌疑，而不加以侦查吗？ 5.本案涉嫌轻微窃盗的妇人，纵使不予侦查，亦不致动摇社会大众的守法意识；但滥用公权力的警察执法犯罪，立法者还特别强调应予加重其刑(刑134)，检察官又岂能便宜行事。 6.和前总统陈水扁的手铐相较，妇人这把手铐，少了分政治色彩，却更反应了执法者向来漠视基本人权地滥用强制处分的倾向。 如果妇人高举上铐的双手，高喊检警迫害，她会得到如陈钱总统那般的关注与人权保障吗！ x1
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jyhyuan
2009-09-04 19:25 |
3楼
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于目前实务上之见解，
该妇人甲于日间挖了路旁空地2株波斯菊，因该妇人为窃盗之现行犯，依刑诉法第88条员警乙见状即以现行犯将甲逮捕并无疑义，唯是否须上手铐脚铐，因媒体并无报导当时之情形，故无法得知该妇人是否有反抗，所以亦无法得知对该妇人施以强制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若无逮捕之动作，那检察官是否可追究执法人员(警察)渎职之罪嫌~~ 对明显轻微犯罪的逮捕，本身及有违反比例原则之虞，而若把逮捕作为制裁犯罪手段，更是违背无罪推定原则。~~关于此论点，微罪不举(刑诉253)系检察官之专属职权；警察并无此权限，纵遇轻微之案件，亦须经过请示检察官并做成相关纪录后，才敢放人，否则又多了一条疏纵人犯罪嫌~~再者，设若未经逮捕，又如何展开犯罪之侦查~~ 强制罪与私刑拘禁罪，均属非告诉乃论，纵使求得被害人的谅解，亦不妨碍检察官之后的起诉。况媒体一再报导，检察官还能称不知有犯罪嫌疑，而不加以侦查吗？~~请问: 该妇人为窃盗之现行犯，警察依法逮捕，于强制罪(304)及私行拘禁(302剥夺他人行动自由罪)之构成要件是否有相当 ? 本案涉嫌轻微窃盗的妇人，纵使不予侦查，亦不致动摇社会大众的守法意识；但滥用公权力的警察执法犯罪，立法者还特别强调应予加重其刑(刑134)，检察官又岂能便宜行事。~~倘若针对该妇人之不法之行为不予侦查，那是不是教民众往后都可以步要犯大错就好(反正又不致动摇社会大众的守法意识)~~但警察真的是滥用公权力吗 ?是否意又值得商榷之处~~ 以上为个人之浅见~~ x2
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洪法
2009-09-04 21:41 |
4楼
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下面是引用 jyhyuan 于 2009-09-04 19:25 发表的 :1.本案中，若是得以透过现场的查明即可确认妇人身分与住处，就没有逮捕这名妇人的必要，改日再行传唤即可。当然，若是征得妇人自愿性同意随同至警局制作笔录，则无所谓逮捕可言，自属容许的侦查措施。然而，很显然地，警察在本案的执法行为，超出法律授权与容许的范围，自不能主张依法令之行为而合法。 2.关于明显轻微犯罪的逮捕与微罪不举，不该混为一谈。又，现行犯的逮捕，在解释上也应以必要为前提，必要与否，取决于逮捕现行犯之立法目的在于保全刑事追诉利益，亦即，应以其有逃亡嫌疑或无法迅速确认其身分为必要，而非有犯罪就须逮捕(杨云骅，现行犯逮捕)。 3.对于被告施以手铐或脚铐的强制力，应以符合比例原则之必要性为前提。前已述及，不再赘述。 4.基本上，老师文章所述，是在强调警察执法时使用强制力，应符合宪法第23条之比例原则。请容我不再多做解释。主观与客观之间，亦请多做思考。 x1
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jyhyuan
2009-09-04 23:28 |
5楼
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下面是引用 洪法 于 2009-09-04 21:41 发表的 : 所先，关于第一、二点，刑诉法即有明文规定，现行犯不问何人皆能逮捕，此为殆无疑义；试问 :若无当场将该名妇人带回警察机关询问，检察官若要追究疏纵人犯之罪嫌，又岂是一个基层警员所能承受之重。警察在本案的执法行为，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，该妇人于警察盘问时之情况为何 ?是否配合查察呢 ?试问合法之逮捕(依法令)，又怎会超出法律授权与容许的范围呢?既是依法所为之行为，又怎不能主张为依法令之行为而合法呢 ? 又杨副教授所论现行犯逮捕，乃系理论上之论文或研究，于实务上不知是否有试用过 ?倘若真遇过真实之案例，不知是否仍会作如是观?? 请卓参~~ x1
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洪法
2009-09-05 00:15 |
6楼
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下面是引用 jyhyuan 于 2009-09-04 23:28 发表的 :老师文章并没有说不能逮捕阿！我的回文亦无言及不准逮捕现行犯呀！不管是老师文章，或是楼上L大所言，亦或我回文所提及，无一不是在强调比例原则的准据。不是不准警察逮捕现行犯，而是逮捕时强制力的使用该有所斟酌，要符合必要性。 前文也提及逮捕时应依刑诉第88,89条，注意被告之身体及名誉，又于被告抗拒拘提、逮捕或脱逃者，得用强制力，但不得逾必要之程度。条文已经很清楚了，其实我不懂您争执的点在哪耶？看来，真的是我表达能力太差了，所以让您看不懂我的文字叙述。 至于杨云骅教授的文章，如果您有兴趣的话，也可以写信您和他讨论喔。本人就不多做评论了！ 感恩 x1
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Dragon-Q
2009-09-05 19:48 |
7楼
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然行为人本身依刑诉88条及本身为戴帽子的备有逮捕之权利然而于手段上与目的不
第恰似不当.不备有必要性是否影响到刑法21条依据刑诉88条现行犯之逮捕.而不能 为阻却违法?? 小的认为行为人之行为或许没有以刑事制裁方向(最后手段性.及罪刑法定原则上成立何罪) 所以应予行政法上之行政制裁以优先适用较为妥适.乃行为人以违法行程法第七条之比例为则 违法侵害人民权利(当时之情形应上手铐?脚镣重案上才要必要使用).故公务人员考绩法或其惩 戒法上对乙以行政制裁相向较为妥适 如果是一个新上任的菜鸟警察.在"不知"之下作出题示之行为而以予刑事制裁加以相向.可能还 要参考宪法18条上对于人民应考试有服公职的权利与刑法上兼抑思想 ------------>以上为个人见解  x1
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洪法
2009-09-06 02:56 |
8楼
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下面是引用 q8791042 于 2009-09-05 19:48 发表的 :92,台非,168 刑法第一百八十五条之三之公共危险罪，考其立法意旨系因人酒后注意力、反应力均较常人为低，若驱车上路，对路上其他汽车或行人之生命、身体安全均存有危险性，故特立法严禁酒后驾车以保障路上过往车辆及行人之法益，且酒后驾驶车辆者不论其驾车距离之长短为何，对于该驾驶过程中所可能产生之危险并不会因驾驶距离较短而免除，因此被告就此执词辩称所行进距离甚为短暂，不致于发生危险，乃误解立法目的，委不足采。又道路交通安全规则虽有不得违规停车之规范，然违者系处行政罚，而违反不得酒后驾车之义务，则除行政罚以外尚科以刑罚，故二义务在位阶上以不得酒后驾车为高阶之义务，苟行为人面临该二义务并存时，自应选择遵守较高位阶之义务，始得主张其行为阻却违法，被告舍高阶之不得酒后驾车之义务而就较低阶之不得违规停车，要难主张义务冲突之法理，解免刑责。 刑罚的最后手段性，立意是良善的，这不容置疑。但依刑法第16条规定，除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。检警人员于执法时的行为具备违法性，如认其行为时欠缺违法意识的认识，岂不是讽刺执法者不懂法律，则其将如何行使国家赋予之公权力！又如果您是那个妇人，您又会怎么想呢？ 感恩 x1
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