不纯正身分犯之帮助与教唆

请附理由，简要说明甲、乙、丙各该如何论罪。

01.甲叫乙杀甲爸；
02.甲叫乙杀乙爸；
03.甲帮乙杀甲爸；
04.甲帮乙杀 ..

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下面是引用 洪法 于 2009-09-12 15:56 发表的 不纯正身分犯之帮助与教唆:
请附理由，简要说明甲、乙、丙各该如何论罪。

01.甲叫乙杀甲爸；
02.甲叫乙杀乙爸；
03.甲帮乙杀甲爸；
04.甲帮乙杀乙爸； 

先来4题好不好
哪有这样玩的
要绕口令也不是这样

01.甲叫乙杀甲爸：
乙：普通杀人罪(271I)。
甲：直系血亲尊亲属罪的教唆犯(272I+29I、II)。

如果照我读的教科书来解
乙：普通杀人罪(271I)。
甲：依共犯从属性理论，甲系普通杀人罪的教唆犯，惟甲是甲爸的直系血亲卑亲属，故应就其教唆杀害直系血亲尊亲属的行为适用杀害直系血亲尊亲属罪的教唆犯(272I+29I、II)规定，加以处断。

但是实务上好像用不一样的方式(就是好难解释，用文字好难讲)
总之
像272那种算属于变体构成要件
而变体构成要件的适用又要以基本构成要件为前提
所以会先出现271，在272(应该是吧)
实务上就不需要先建立在基本构成要件之上

其他的我可不可以简答

02.甲叫乙杀乙爸
乙：直系血亲尊亲属罪(272I)。
甲：普通杀人罪的教唆犯(271I+29I、II)。

03.甲帮乙杀甲爸；
04.甲帮乙杀乙爸；

这两题
我怎么觉得怪怪的
是我中文不好吗？

甲帮乙杀甲爸
所以到底是谁杀了甲爸？
是甲去杀了甲爸？
还是乙杀了甲爸，甲只是帮助犯？

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01.甲叫乙杀甲爸；甲:272,29乙:271
02.甲叫乙杀乙爸；甲:271.29乙:272
03.甲帮乙杀甲爸；甲:30.271乙:271
04.甲帮乙杀乙爸；甲:30.271乙:272
05.甲叫丙叫乙杀甲爸；甲:272.29乙:271丙:x
06.甲叫丙叫乙杀乙爸；甲:29.271乙:272丙:x
07.甲叫丙帮乙杀甲爸；甲:30.272乙:.271丙:30.271注:(教帮为帮)
08.甲叫丙帮乙杀乙爸；甲:30.271乙:272丙:30,271
09.甲叫丙叫乙杀丙爸；甲:29.271乙:271丙:
10.甲叫丙帮乙杀丙爸；甲:30.271乙:271丙:30.271
11.甲帮丙叫乙杀丙爸；甲:29.371乙:271丙:29.272注:(帮教为教)
12.甲帮丙帮乙杀丙爸；
13.甲帮丙叫乙杀乙爸；甲:271.29乙:271丙:29.271
14.甲帮丙帮乙杀乙爸:

注:参许玉秀译;间接帮助犯

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我又来问了～
虽然题目是：不纯正身分犯之帮助与教唆
像01.甲叫乙杀甲爸；
在这么短的题目里，为什么可以确定甲一定是教唆犯，而不是间接正犯？

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简单分享一下：
基本上在比较复杂的帮助帮助、帮助教唆、教唆教唆、教唆帮助等情况下，
依照许玉秀老师的见解，判断重点应为「对于正犯的助力到底为何」。
所以，
07.甲叫丙帮乙杀甲爸
→丙对正犯乙之杀人行为之助力为帮助→丙为帮助犯。
→甲叫丙去帮助正犯乙去杀人→甲产生了一个对丙之帮助行为之影响，而促使丙这个帮助行为之实现，而得以使丙去帮助乙完成犯行，故甲对于正犯乙之助力即为帮助，甲为帮助犯。

11.甲帮丙叫乙杀丙爸
→丙叫正犯乙杀人→丙为教唆犯。
→甲帮丙叫乙杀人→甲提供了一助力，而得以使会影响乙之由丙所为之教唆行为得以实现，故甲对于正犯乙之影响为使一教唆行为的以实现而对正犯产生教唆之效果，故甲为教唆犯。

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补充:针对教唆帮助与帮助教唆之见解

一学说上有不同之见解:
1.对行为人系为之教唆抑或帮助以.行为人之角度判断是为教唆行为抑或帮助行为<通说>
2.对于行为人应成立教唆犯或帮助犯以正犯上判断其所接收系为受到帮助抑或受到
教唆.若行为人(正犯)是受到帮助.其帮助犯之教唆犯(教嗦帮助) 亦为帮助犯:反之正
犯是受到教唆行为.帮助教唆(教唆犯之帮助犯) 亦为教唆犯 <许.黄两家见解>

二实务见解:
1.帮助教唆.教唆帮助.帮助帮助皆为帮助犯-->最高法院28刑庭决议
2.29台上3380号判决:
从犯系帮助他人犯罪，教唆犯系教唆他人犯罪，均非自行实施犯罪之人，
此观于刑法第二十九条第一项、第三十条第一项之规定甚明，故刑法上之
教唆犯，并无帮助犯，其帮助教唆者，仍应解为实施犯罪 (即正犯) 之帮
助犯，如帮助教唆杀人而被教唆人并未实施者，在教唆犯固应以杀人未遂
论科，而帮助教唆之人，仍因无实施正犯之故，不成立杀人罪之从犯。
------------->以上仅为个人之见解

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下面是引用 sierfa 于 2009-09-13 19:48 发表的 :
我又来问了～
虽然题目是：不纯正身分犯之帮助与教唆
像01.甲叫乙杀甲爸；
在这么短的题目里，为什么可以确定甲一定是教唆犯，而不是间接正犯？

可区分甲对乙有无支配力
依据犯罪支配理论
甲对乙无支配力：甲为教唆犯
甲对乙有支配力：甲为间接正犯
个人浅见，不对请指正

PS：去哪找这些问题阿？
刚刚我看到有大大回答什么绕口令还有什么中文不好之类的话
害我笑到肚子痛～
已经半夜一点多了
结果我家人还跑来问我说：我怎么了，真尴尬


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请问原PO,正解?(含推论过程)

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-02 12:22 发表的 :
请问原PO,正解?(含推论过程)

不好意思，改题一下 因为叫与唆有别，叫可为叫之帮助，而唆一般为唆使

请附理由，简要说明甲、乙、丙各该如何论罪。
01.甲唆乙杀甲爸； 乙271 甲272 29
02.甲唆乙杀乙爸； 乙272 甲271 29 31(2)
03.甲帮乙杀甲爸； 乙271 甲272 30
04.甲帮乙杀乙爸； 乙272 甲271 30 31(2)

05.甲唆丙唆乙杀甲爸；乙271 丙271 29 甲 272 29
06.甲唆丙唆乙杀乙爸；乙272 丙271 29 31(2) 甲 271 29 31(2)
07.甲唆丙帮乙杀甲爸； 乙271 丙271 30 甲 272 30
08.甲唆丙帮乙杀乙爸； 乙272 丙271 30 31(2) 甲 271 30 31(2)

09.甲唆丙唆乙杀丙爸；乙271 丙272 29 甲 271 29
10.甲唆丙帮乙杀丙爸； 乙271 丙272 30 甲 271 30
11.甲帮丙唆乙杀丙爸； 乙271 丙272 29 甲 271 29
12.甲帮丙帮乙杀丙爸； 乙271 丙272 30 甲 271 30

13.甲帮丙唆乙杀乙爸； 乙272 丙271 29 31(2) 甲 271 29 31(2)
14.甲帮丙帮乙杀乙爸;   乙272 丙271 30 31(2) 甲 271 30 31(2)


柏桧大基本上你不用去理会帮助帮助、帮助教唆、教唆教唆、教唆帮助或帮助之帮助、帮助之教唆教唆之教唆、教唆之帮助等词的意思(说实在有些刑法老师会但不太会教，把学生弄瞎、昏在哪，自己得意洋洋，COW~庄孝A)：因为这些词只是使用名词或动词的差异而已。
判断标准就如同JHROC大所言，
依照许玉秀老师的见解，判断重点应为「对于正犯的助力到底为何」。

我不太会用功能，所以不会画图解说，多包涵
甲---29或30---丙----29或30--乙杀A
对乙杀A应该没问题
对乙(正犯)而言丙可能是29或30
对乙(正犯)而言甲则是其对正犯之助力为何，为什么呢??因为教唆、帮助的定义即明。

任何题目都是正犯先解，所以你确定正犯所犯何罪其他就没甚么
我的解答都是以正犯为起点，在向外延续。
只有另一重点即：刑法第31条之适用问题


不好意思，我错了，我看到我这有错误，感谢冰大大提醒，我清醒了。
真是厉害，使男人清醒，女人昏迷~~我要多向冰大大学 ^^  

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虽然PO这篇讨论文的大大出了14题，但小弟我实在太懒，不想一一回答，只好从观念下手回答：

不纯正身分犯：
31II 「因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。」

教唆者及帮助者：
1.有特定关系→成立不存正身分犯。
2.无特别关系→成立共犯，并依罪行不可分原则，科以通常之刑。

再来，我们来讨论关于间接教唆、间接帮助、教唆帮助、帮助教唆等问题：
间接教唆(教唆教唆)：
1.否定说：
    第29条规定，教唆他人使之实行犯罪行为未能涵盖间接教唆，形成法律漏洞。
2.肯定说：
    论教唆犯。理由，对正犯产生造意。
3.实务：
    28.7.25刑议 → 教唆犯。
间接帮助(帮助帮助)：
1.否定说：
    第30条规定，帮助他人实行犯罪行为未能涵盖间接帮助，刑成法律漏洞。
2.肯定说：
    论帮助犯。理由，对正犯提供构成要件以外之支援。
3.实务：
    28.7.25刑议 → 帮助犯。
教唆帮助(帮助的教唆)：
1.否定说：
    第29条规定，教唆他人使之实行犯罪行为未能涵盖教唆帮助，形成法律漏洞。
2.肯定说：
  (1)甲说，论帮助犯。理由，由于正犯早有犯意，故只是对正犯提供构成要件以外之支援。
  (2)乙说，论教唆犯。理由，教唆帮助即帮助犯的教唆犯，其教唆他人犯罪(为帮助行为)，自属教唆犯无疑。
3.实务：
    28.7.25刑议 → 帮助犯。
帮助教唆(教唆的帮助)：
1.否定说：
    第30条规定，帮助他人实行犯罪行为未能涵盖帮助教唆，刑成法律漏洞。
2.肯定说：
  (1)甲说，论教唆犯。理由，对正犯而言，其行为仍为创造正犯犯意。
  (2)乙说，论帮助犯。理由，帮助教唆为帮助犯之教唆犯，故应成立教唆犯。
3.实务：
    28.7.25刑义 → 帮助犯。
告一段落了......

一言以蔽之，学说上大致有两大方向，一说是从属于中间者(A → B → C)；另一说是从属于正犯(A→B→C) 。而实务见解，除了教唆教唆论以教唆犯，其他都论帮助犯。至于否定说，是少数见解，考试可以不用理它。(虽然我觉得依罪刑法定原则，此说才是正确的。)

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就是看行为是具教唆还是帮助而论
小女有一个问题：
教唆帮助跟帮助教唆虽然都是帮助犯，但是要怎么区分？
甲叫乙帮丙…→教唆帮助
甲帮助乙叫丙…→帮助教唆
是这样分的吗？
虽然看了冰咖啡大大的解释后好多了，但还是有点昏…

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下面是引用 芸淡风清 于 2009-11-05 17:12 发表的 :
就是看行为是具教唆还是帮助而论
小女有一个问题：
教唆帮助跟帮助教唆虽然都是帮助犯，但是要怎么区分？
甲叫乙帮丙…→教唆帮助
甲帮助乙叫丙…→帮助教唆
是这样分的吗？
虽然看了冰咖啡大大的解释后好多了，但还是有点昏…

(以下是许玉秀老师的看法：视对正犯的效果而定。)

会搞错，我想是因为帮助这个词搞混了，只要将句子写清楚一点就很容易了。

ex.甲教唆乙帮助丙杀害丁 (题意不明，乙到底是提供"帮助"，还是同丙一起杀丁？)

所谓教唆帮助，应该是指如下面例子：

ex甲唆使乙提供枪械给丙去杀丁
  (教唆)       (帮助)

解析：丙原本就要杀丁，甲乙只是提供帮助。
结论：论帮助犯。
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再来，帮助教唆：

ex.甲提供门路给乙教唆黑道丙杀害丁
      (帮助)           (教唆)

解析：丙原本没有要杀丁，是甲乙引起他的犯意。
结论：论教唆犯。

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就我个人而言，站在罪刑法定立场，我赞成否定说；若依法感，则赞成此说。

实务...小弟才疏学浅，不知道实务的结论是怎么出来的

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我的记法:不知正确否.
以正犯为实行tb之人
而教唆使成他人产生犯意(成立正犯)则为教唆犯(才是)(有直接原因力者)
其他的都只是助力,没有引起任何犯意..,都算帮助犯.
因此,甲教唆乙去帮助丙,则甲论帮助.
    乙帮助甲去教唆丙,则乙也是帮助.(丙因甲而有犯意,但乙仅对丙有助力而已)
    甲教唆乙去教唆丙,则甲还是帮助(丙因乙而有犯意,甲对丙之犯意仅有助力)
    甲帮助乙去帮助丙,则甲还是帮助.

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-05 22:23 发表的 :
我的记法:不知正确否.
以正犯为实行tb之人
而教唆使成他人产生犯意(成立正犯)则为教唆犯(才是)(有直接原因力者)
其他的都只是助力,没有引起任何犯意..,都算帮助犯.
因此,甲教唆乙去帮助丙,则甲论帮助.
    乙帮助甲去教唆丙,则乙也是帮助.(丙因甲而有犯意,但乙仅对丙有助力而已)
    甲教唆乙去教唆丙,则甲还是帮助(丙因乙而有犯意,甲对丙之犯意仅有助力)
      甲帮助乙去帮助丙,则甲还是帮助.

4个帮助 @@" 柏大要自成一派吗？

如果依许玉秀老师的概念，「对正犯的助力为何」，

答案会是两个教唆、两个帮助。

至于助力的判断，可以参考 JHROC大 论述。

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依许师的对正犯的助力...,

甲帮乙叫丙杀丁:因为甲和乙都使没有犯意的丙惹起犯意.
1丙成立271I故意杀人罪
2乙成立29I,271I,29II教唆故意杀人罪
3甲成立教唆故意杀人罪.但甲不会成立教唆教唆故意杀人罪(甲乙间没有共犯)

甲帮乙叫丙杀丁(丙父)
则
1丙成立272(罪责加重要件)
2乙还是29,271,31II
3甲还是29,271,31II

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许的助力说,有无违反罪刑法定?或违反叫帮者的主观故意?和所知所犯原则如何适用?

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-06 08:22 发表的 :
许的助力说,有无违反罪刑法定?或违反叫帮者的主观故意?和所知所犯原则如何适用?

如果真的要完全遵照罪刑法定

「教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。」
「帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。」

法条很明显指的是直接教唆或帮助，完全没有谈到间接教唆或帮助。
故有学者建议应立法填补此漏洞。

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释字109都可以拿来判罪了，谁还管罪刑法定~..~"

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整理一下:
甲帮乙叫丙杀丁,甲论何罪?
1依刑法29,30,甲未直接就丙实行...,故依刑1,为不罚行为.
2依对正犯的助力,则甲亦使无犯意丙生犯意,为刑29教唆犯,限制从属于丙之正犯行为,论教唆杀人罪.
3依对正犯的助力,及所知所犯原则(采小),则甲之故意仅在帮助故意,虽其有教唆之助力,依刑法30为帮助犯.即甲论帮助杀人罪.(此结论与28年决议相符)
附言:甲乙间不会有28为共同教唆或帮助犯.但有可能其间之犯意联络而均为共同意识主体而共同负责.
管见采3说,虽决议仅有命令效力,但有事实上拘束力.且能符合评价原则.
(许师的和决议的差别只在帮助教唆(教唆的帮助),故以此为例)
(不能只看金大的刑法解答)
以上,请各位大大指正.

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-06 09:30 发表的 :
整理一下:
甲帮乙叫丙杀丁,甲论何罪?
1依刑法29,30,甲未直接就丙实行...,故依刑1,为不罚行为.
2依对正犯的助力,则甲亦使无犯意丙生犯意,为刑29教唆犯,限制从属于丙之正犯行为,论教唆杀人罪.
3依对正犯的助力,及所知所犯原则(采小),则甲之故意仅在帮助故意,虽其有教唆之助力,依刑法30为帮助犯.即甲论帮助杀人罪.(此结论与28年决议相符)
附言:甲乙间不会有28为共同教唆或帮助犯.但有可能其间之犯意联络而均为共同意识主体而共同负责.
管见采3说,虽决议仅有命令效力,但有事实上拘束力.且能符合评价原则.
(许师的和决议的差别只在帮助教唆(教唆的帮助),故以此为例)
(不能只看金大的刑法解答)
以上,请各位大大指正.

其实要选择那一说都可以啦，只要考试能把理由写明白就行了。

学说上的争论，刑法学者都讨论不出结果了...更何况是我们这些考生

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就我个人而言，站在罪刑法定立场，我赞成否定说；若依法感，则赞成此说。

实务...小弟才疏学浅，不知道实务的结论是怎么出来的

小第不才，说说实务的看法：
我想实务的观点就是站在行为人所为，是帮助还是教唆之行为，而非对正犯之行为效益。
然就学说上否定说(即对正犯助力为何)以前或许为少数说。但相对的，越来越多学者支持或是对实务的看法有不同意见时。
我选择依逻辑、推论过程判断。刑法着重在行为人之行为还是法益保护?不管怎样推论，只要论证过程连贯，不要支离破碎，应该会有分数。但罗辑论证破碎，我想应该这样的分数会更低才对。
以上是我的感觉。不要理我，因为考试阅卷还有些许因素存在。

谢谢冰大大上了宝贵的一课，让我发现我忘了，哈~~

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释109是因为具宪法效力,大于立法权(刑28)
那释535和警察临检,规定不同,又如何?
释662和释366对那个刑法易科罚金的问题,又如何?
等法院判了,不服再去释宪?不然还是有拘束力的.

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-06 23:18 发表的 :
释109是因为具宪法效力,大于立法权(刑28)
那释535和警察临检,规定不同,又如何?
释662和释366对那个刑法易科罚金的问题,又如何?
等法院判了,不服再去释宪?不然还是有拘束力的.

大法官释字主要功能在于审理政党违宪及总统、副总统弹劾案，与解释法律或命令违宪及统一解释宪法。

谁说大法官释字可以创设法律的？

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大法官没有立法权,却有解释法律权,而其解释的效力如何?可否废掉法律?请看释663意见书.

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-07 18:12 发表的 :
大法官没有立法权,却有解释法律权,而其解释的效力如何?可否废掉法律?请看释663意见书.

我从没怀疑大法官解释的效力......

试比较释字109及刑28

请问这样子解释是属于哪一种解释？体系解释？文义解释？

如果"解释"可以这样毫无根据直接创设，那.......我没话讲

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一.立法形成自由
二.权利分立原则
三.解释文是不成文法
四.刑法规定事项是绝对法律保留.刑法1(罪刑法定)
宪法23(依法律定之)及释字443
五.违宪审查仅多"宣告"失其效力.统一解释仅多统一适用
法令
六.不利于行为人之解释是不可采的=>入罪化
七.宣告违宪->只有大法官.解释宪法->谁都可以作
创设.制定.删除法律->立法院之职权
八.法官可造法->判例但是不成创设形式(狭义)之法律

-------------->以上仅为个人胡说的 (LET IT BE)

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这是法官造法和民代立法问题,
一个自认法学优越可以解释,
一个自认有民意基础可以立法,
在非判例国家,成立法和判例一起用,法官依法,这个法就很有学问了.

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学派不同当然对法官会有一定的影响
1.概念法学派=法官受到法律拘束.不可造法
2.自由法学判=法官不受法律拘束.可造法(EX:case law)
阶有好有坏:
1.者维护法安定性.但是当法律一生效即落伍
2.者比较能适应社会变迁.但违反法安定性

所以在于释字109也会有所争议.因为共谋共同正犯所说面对的东西
是:意思主体共同说(或共同意思主体说)下的犯罪集团化.若是否定释
字109就会难以打击此类犯罪集团(黑色会).但是承认他又违背刑法罪
刑法定.处于两难之下...此时眼睛要看谁--->立法院

但是实务上之适用好像没有前提限制.加上是释字582以前都会用"他白"
作补强证据.其他共同被告
A说:某某某也有共谋阿.
B说:黑阿黑阿.
一.自白不得当作唯一之证据
二.尚需补强证据
此时在释字582之前.B的他白就是补强证据
所以那位某某某先生.就变成了共同被告.
某某某反驳说:我没跟他们共同实行阿.
检说:释字109说只要事先同谋就行了..................
--->导致司法破害之情形发生....跟秘密证人制度一样恐怖.....
~~~~~~~~~~~>好像离题了

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