本次地特四等政風的刑法考題改寫(教唆與幫助並存的教唆犯)

小的這次雖然有報名但是卻偷懶偷很大，沒有去練筆，白白給考選部賺了一筆，讓國庫增加一點點點點...
不過據友人轉述，本次刑法有一題先教唆後幫助的題目，小的思考了一下，懇請指正：

甲乙爭執，甲心生怨恨故預謀殺乙，一日 ..

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甲的部份叫做共犯之競合：他有刑法29叫唆與30幫助之行為，
當然教唆會吸收幫助！還有可以論187加重持有危險物品罪！

當然釋字109應該用不到，因為題目沒有給『事先謀議』，或
犯罪支配論功能支配的部份！

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一點不同的意見供參:
我個人傾向認為,題目已經寫到"甲心生怨恨故預謀殺乙"了,最好還是要探討一下這樣算不算是有"自己犯罪之意思",再接著帶出實務上的主客觀擇一的看法
當然,"甲心生怨恨故預謀殺乙"算不算是自己犯罪之意思本來就可以討論
退一步言,有"自己犯罪之意思"是不是就應該成立正犯,也有討論空間

但是畢竟本題有寫到犯罪主觀要件的文字已經夠少了,所以就算認為本案並不成立共同正犯,"甲心生怨恨故預謀殺乙"這10個字最好還是不要輕易放過

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甲教唆丙殺乙→271+29(吸收30)
甲提供槍→187
「甲心生怨恨故預謀殺乙」
最多寫一個預備殺人而已吧！記得上課老師說自已不要把題目想的太複雜，只會把自已搞瘋，不過有多於時間可以拿出來討論稱板面也不錯

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仍然是個人意見供參,

如果採實務的主客觀擇一理論並認定本案有自己犯罪的意思的話,就不會認為只是預備殺人而已,而這剛好是實務見解最被詬病的地方

同樣是預備殺人的結論,如果能寫出"雖然實務見解認為成立殺人罪,但本文因為如何如何所以認為僅成立預備殺人"自然會是比較好的答案

當然,一切可能的答案都要在寫考卷時間許可的前提下來取捨,只不過我個人向來認定實務見解的配分都不輕就是了,囧

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下面是引用 qqmanko 於 2010-12-21 23:58 發表的 :
甲教唆丙殺乙→271+29(吸收30)
甲提供槍→187
「甲心生怨恨故預謀殺乙」
最多寫一個預備殺人而已吧！記得上課老師說自已不要把題目想的太複雜，只會把自已搞瘋，不過有多於時間可以拿出來討論稱板面也不錯

 嗨，小女子才疏學淺，看完大大們的見解之後，有兩點小小的疑問

一、預謀=預備？


二、甲如果評價為「正犯」，那丙不就「不成罪」嘍。不可能甲、丙都是正犯吧＠＠這似乎不符合邏輯。
即甲為正犯，丙呢？？正犯、共犯或不成罪？

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丙殺人既遂罪。
甲教唆殺人既遂罪。
甲提供槍枝僅為幫助犯，蓋尚未提升到構成要件的行為，不成立正犯。
競合：幫助犯為教唆犯之低度行為，因此教唆吸收幫助。甲僅論教唆殺人既遂罪。

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避免誤會，補充說明一下：

先說明，這次考試題目還原如下：
甲、乙二人因故爭吵，甲遂教唆丙殺害乙，得丙同意後，甲又借手槍一把供丙使用，丙即持該手槍將乙擊斃。試論甲成立何罪？

1.原題目並沒有「甲心生怨恨故預謀殺乙」，也不問丙的部分如何論處，所以是個很單純的題目，不過題目改寫就變得複雜了。

2.題目寫到的「預謀」要怎麼評價，答案是開放的。但如果討論都不討論，那考卷看起來跟自始無視那句話的考生就沒有兩樣了。（那本題題目也不用改寫，直接端原來的題目出來即可）

3.另，邏輯上甲、丙都是正犯並非不可能；而且（縱使）甲成立正犯，也不會得出丙不成罪的結論。

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1.原題目並沒有「甲心生怨恨故預謀殺乙」，也不問丙的部分如何論處，所以是個很單純的題目，不過題目改寫就變得複雜了。

2.題目寫到的「預謀」要怎麼評價，答案是開放的。但如果討論都不討論，那考卷看起來跟自始無視那句話的考生就沒有兩樣了。（那本題題目也不用改寫，直接端原來的題目出來即可）

3.另，邏輯上甲、丙都是正犯並非不可能；而且（縱使）甲成立正犯，也不會得出丙不成罪的結論。

 感謝先輩的指教，那我懂了，我小小整理一下下：

一、「甲心生怨恨故預謀殺乙」這句話就可以認定「甲預備殺乙」，或者可以討論？（討論的必要性）

二、甲、丙都是正犯並非不可能＝甲、丙有可能都是正犯，依題意，丙殺人罪該當沒問題，那甲：
(一)殺人罪之預備犯
(二)殺人罪之........犯

三、（縱使）甲成立正犯，也不會得出丙不成罪，這句話理由應該也是同上吧

也就是說「甲心生怨恨故預謀殺乙」可以討論成「甲預備殺乙」，甲有「預備犯」的階段，是嗎？

那我會作筆記的，感謝寒大大的指導。

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這裡是個好地方，好多與過去學不到的觀念，這裡都會提供

謝謝大家

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作個收尾的工作，一樣是個人意見僅供參考，有甚麼不妥或疏忽的地方就請板上的各位不吝指教了......Orz

一、如果照原來的題目的話……

1. 甲提供槍枝的行為可能成立殺人罪之幫助犯以及加重危險物罪
1.1.1. 丙271既遂
1.1.2. 甲為丙之殺人行為提供助力：271+30
1.2. 甲意圖供自己或他人犯罪……：187
1.3. 甲一行為觸犯數罪名，從一重處斷：55

2. 甲教唆丙之行為，可能成立殺人罪之教唆犯
2.1. 丙271既遂
2.2. 丙之犯意由甲所引起：271+29

3. 教唆吸收幫助

二、如果是改過後的題目，基本上1跟2都一樣，但從3以後建議改為……

3. 甲能否成立殺人罪之正犯？
3.1. 甲說：只要有自己犯罪之意思，縱未實行構成要件之行為，亦可成立正犯
3.2. 乙說：未實行犯罪構成要件之行為，不成立正犯
3.3. 自己決定要採哪一說（除非很有把握出題或改題的是那位實務界的老前輩，要不然應該是把甲說批一下再援引修法理由然後採乙說為妥）

4.結論：教唆+幫助、教唆吸收幫助

PS.
個人比較傾向將「甲心生怨恨故預謀殺乙」理解為甲有自己犯罪的意思，而不是預備殺人的故意。當然，把他理解成單純的預備殺人的故意不是不行（畢竟題目都講「預」謀殺乙了），但別忘了要檢查一下客觀要件是不是具備就是了（我是覺得不具備啦......）。基本上「甲心生怨恨故預謀殺乙」這句話並沒有很明確，所以本來就會造成模稜兩可的空間，不管是當作預備殺人的故意還是自己犯罪的意思來處理，多少都有點揣摩的意思，考試遇到這種情形的時候，如何盡力表現自己架構答案的能力反而比較重要。

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預謀不等於預備，預謀是不罰的行為。所以預謀在解題上沒有討論的必要。這是一個法學碩士說的。

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一點個人的建議,仍然是僅供參考瞜......^^

再次強調,我這整個討論串都是純粹從考試的觀點來說---如果是我工作上看到書狀上這樣寫,除非挑出來寫可以多收費,要不然我也不會把它當一回事瞜......

考卷上,老師如果只是考單純的教唆+幫助,那根本不需要多出那段話(直接像原始的題目那樣出就好了),畢竟出題領的錢都一樣,出題老師實在沒有甚麼多寫贅字的誘因XD

從考試的立場來說,如果你在考場上看到了任何一句"多出來"的文字,你會選擇放棄回應/當作沒看到嗎?對於樓上大大引述的碩士所言,我倒覺得考試時能寫一句"預謀不等於預備，預謀是不罰的行為",也好過在考卷上完全不去提他呢......

我以前也覺得刑法題目的案件事實如果沒有提到犯罪構成要件就可以不用理他,不過自從看了一些文章跟考古題後,我都強烈建議只要時間夠寧願多寫的原則(我個人是即便是把7業答案紙都寫滿,也從來不會時間不夠用的狀況啦,會時間不夠用的人當然要自己取捨瞜),反正多寫基本上不會扣分

例1
許玉秀老師發表文章公布他90年律師出的題目,裡面提到已婚人士"金屋藏嬌"是要考生討論通姦罪(這成語照漢武帝原始的用法根本不涉及性交固不待言......嗯,除非他異常早熟XD;從衍生意義來說,根據教育部成語辭典所言，這個成語後來的用法指「營建華屋給所愛的女子居住」或「納妾」......,這和姦淫或性交也還有相當距離阿?那要不要舉一反三順便討論重婚罪?)

例2
96年司法官考試的刑法第四題寫到行為人把自己與前女友的「床第之私」攝影製成光碟並上網流傳......還錯字!竟然把床"笫"之私寫成床"第"之私!有了這個紀錄,我覺得看到改寫過後題目,覺得老師是一時手殘把"欲謀殺乙"誤寫成"預謀殺乙"都不算太過分了,囧

考場上看到多餘的字,固然不能排除老師多寫或是心裡其實希望你當作沒看到的可能性,但是為了把風險降到最低,題目的每一句話最好都還是不要輕易放過

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丙成立殺人
甲成立先教唆後幫助，前後兩行為以不罰之後行為準用吸收關係，高度教唆吸收低度幫助
甲成立187罪，在271與187依55從一重處271

題外話：論釋字可在幫助犯那論，區分是幫助而非共同正犯

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謝謝分享~

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