[刑总]依所属上级公务员命令之职务上行为

§21II 依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令 ..

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个人看法
命令常有虚虚实实~~
重要、不重要??当然重要。
行为触犯刑事，要主张依上级命令(假的)，很难。(但明知命令违法者，不在此限。)
但书就是要公务员对命令做审查，不审查而行为构成犯罪，要主张有违法性"难"~~
又要可生出误想的防卫情状??应该更难吧!!
刑法浅尝即可，吃太多会拉肚子~~~想太多，头发会白~~~

来乱滴~~

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下面是引用 冰咖啡 于 2011-07-14 21:24 发表的 [刑总]依所属上级公务员命令之职务上行为:
§21II 依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。


想请问，若该命令是假的，但行为人误信而照办，以致实现犯罪构成要件该当之行为，该如何论处？

比照误想防卫吗

没....21的特色就是没误想这回事

我只讲21二项的原理...其目的为「行政效率」，所以连实质违法都不用去确认，只要形式上合法就可主张。举轻明重，更不会要求该公务员对命令之真假去探求，只要外观上真实、公务员主观上认为自己服从命令，客观上做符合命令的行为，那就可主张依法令行为。

相同的问题21一项会更精彩。98书记官第一题就是考这个。不过原理不太一样就是了，虽然依上级命令行为被称为准依法令行为...

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有探讨的空间，因为命令有无事在客观情状，明知与否事在主观意思！

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命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事
如果「命令是假的=上级公务员根本未下达命令」
这时便出现：容许构成要件事实错误
跟误想防卫的处理方式是一样的~~~~

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不好意思，手受伤，所以比较"闲"点，又来乱了~~

下面是引用 lancesan 于 2011-07-14 23:08 发表的:


我只讲21二项的原理...其目的为「行政效率」，所以连实质违法都不用去确认，只要形式上合法就可主张。举轻明重，更不会要求该公务员对命令之真假去探求，只要外观上真实、公务员主观上认为自己服从命令，客观上做符合命令的行为，那就可主张依法令行为。
...

挖~~佩服大大~~
既然想到用刑法去规范公务员的行政效率。这一点我输了~~~
只要形式上合法就可主张??
这让我想到为什么拆除大队，再拆违法建筑时，有人抵死不出来，为甚么不敢拆呢??拆了顶多违建倒下砸死人(实质违法)，假如是过失杀人的话，那如大大所说，可主张依法令之行为，不罚。
这么有魄力的大大，不去拆除大队当执行顾问太可惜了。

下面是引用 往真里修 于 2011-07-15 09:24 发表的:
命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事
如果「命令是假的=上级公务员根本未下达命令」
这时便出现：容许构成要件事实错误
跟误想防卫的处理方式是一样的~~~~

刑法可以这样类推适用，那很多都要无罪啰~~因为误想防卫多数学者支持的看法是过失，过失犯在刑法中，很多罪是不罚的。
今天看到的新闻，叶X茂编号3411(没有别的意思，只是想举例而已)
就拿陈X扁、与叶先生的案件，叶先生如主张是上级公务员下达之命令(不管有、无)，隐匿、泄漏，都要故意，但如比照误想防卫，变成过失，就不罚了呢??(说实在的，我压根不知叶先生是甚么罪)

以上个人随便说说，不要理我~~我来乱滴~~~

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下面是引用 TJQAZ 于 2011-07-15 12:27 发表的 :
不好意思，手受伤，所以比较"闲"点，又来乱了~~


挖~~佩服大大~~
既然想到用刑法去规范公务员的行政效率。这一点我输了~~~
只要形式上合法就可主张??
这让我想到为什么拆除大队，再拆违法建筑时，有人抵死不出来，为甚么不敢拆呢??拆了顶多违建倒下砸死人(实质违法)，假如是过失杀人的话，那如大大所说，可主张依法令之行为，不罚。
这么有魄力的大大，不去拆除大队当执行顾问太可惜了。


刑法可以这样类推适用，那很多都要无罪啰~~因为误想防卫多数学者支持的看法是过失，过失犯在刑法中，很多罪是不罚的。
今天看到的新闻，叶X茂编号3411(没有别的意思，只是想举例而已)
就拿陈X扁、与叶先生的案件，叶先生如主张是上级公务员下达之命令(不管有、无)，隐匿、泄漏，都要故意，但如比照误想防卫，变成过失，就不罚了呢??(说实在的，我压根不知叶先生是甚么罪)

以上个人随便说说，不要理我~~我来乱滴~~~

恩  你真的是来乱的
我所讲的当然是指  行为人「误以为有」的情形 
如果行为人压根就知道没有  那还有所谓错误可言吗?  你麻帮帮忙~

PS.不如你也把你的见解告诉叶XX   说不定可以帮他ㄧ把  

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下面是引用 往真里修 于 2011-07-15 09:24 发表的 :
命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事
如果「命令是假的=上级公务员根本未下达命令」
这时便出现：容许构成要件事实错误
跟误想防卫的处理方式是一样的~~~~

阁下有看懂我想表达的是什么吗？恐怕是没有吧

我有说命令违法与否跟真实性是一样的吗？

讨论很好，如果看清楚人家在说什么，会更好

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下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 14:56 发表的 :


阁下有看懂我想表达的是什么吗？恐怕是没有吧

我有说命令违法与否跟真实性是一样的吗？

讨论很好，如果看清楚人家在说什么，会更好

我有引用你的说法吗?恐怕是没有吧
不知道你是从哪一点认为我的回答是针对你?
有自信很好，如果能弄清楚别人的真意，会更好

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下面是引用 往真里修 于 2011-07-15 15:39 发表的 :
 


我有引用你的说法吗?恐怕是没有吧
不知道你是从哪一点认为我的回答是针对你?
有自信很好，如果能弄清楚别人的真意，会更好

有前途喔，全民最大党在等着你



请问阁下4楼的这句「命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事」是在回谁呢？从楼主到3楼有提到命令违法性问题的可只有小弟一人喔

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其实21的情状是：出现需服从义务的具备形式拘束的命令。

如果行为人以为长官有『发布或下达』，但事实上没有，而从从事
侵害人民权力的行为，主观上具有行驶职务的意思，也认为该『命
令合法』。

只要看『』的部份，就知道他们代表的什么！一是命令之有无，二
是明知与否的问题！

至于需不需要实质审查，这个要件在是明知限制要件。（补充：而
且不用说公务员，因为就算一个形式具备要件的命令，他实质上是
违法的，人民都有『忍受的义务』）。并且，形制命令的具备是发
动法令行为的开端，但是欠缺之下公务员却误无为有之下，当然可
以说他是误想的一种。


白话点：发动21之少有形式命令，若没有以为命令存在的话就是误
想。再来，如何在没有命令之下具备形式审查！？那只是从公务员
的误想中判断。

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[quote]下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 15:47 发表的 :


恩，我的程度顶多在全民最大党而已，以阁下之能，政论节目、名嘴之列，在等着你

什么叫断章取义  我就不多做解释了~


我结论讲的明明是此例能不能跟误想防卫等同处理
你要不要往回看  「比照误想防卫」是谁讲的?

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目前学说上对此并无讨论，比照误想防卫的方式来处理谁都会，不过刑法是法理优先于类推，所以我另外提出举轻以明重的法理来作推论。龙q大有其他想法，这很也合理。事实上，补习班老师也说「理论上应该会有误想依法令行为」，但没特别针对此项说明，所以如果拿出理论来否定我，我当然是可以接受的，毕竟这是讨论。

不过如果还搞不清楚别人在讲什么就开始炮，这就让人不愉快了。

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下面是引用 往真里修 于 2011-07-15 16:04 发表的 :
[quote]下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 15:47 发表的 :


恩，我的程度顶多在全民最大党而已，以阁下之能，政论节目、名嘴之列，在等着你

什么叫断章取义  我就不多做解释了~


我结论讲的明明是此例能不能跟误想防卫等同处理
你要不要往回看  「比照误想防卫」是谁讲的?

我问的是你说的「命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事」这句话，请问你说这句话是在回应谁呢？

选择性忘记、选择性回话吗？看来不只全民最大党，连蓝绿二党都会欢迎你

ps.还好我有引文当备份的习惯

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下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 16:14 发表的 :


我问的是你说的「命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事」这句话，请问你说这句话是在回应谁呢？

选择性忘记、选择性回话吗？看来不只全民最大党，连蓝绿二党都会欢迎你

ps.还好我有引文当备份的习惯

虾米碗糕....那我也有讲到叶XX耶
看来他等等会来找我说「为什么你那句话讲到我」
我看我得先想好他找我时我要怎么解释
 

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吵什么吵，混在一起做沙尿牛丸阿!! ((我来劝架的...

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挖~~~楼上的大大误会啰!!那不是吵架啦~~~
吵架会爽吗???   要嘛也是炒饭~~
正所谓，打是情，骂是爱。
我只看到两人正在网路公然调情，请两位大大，不要激起旁观者的遐想~~~

下面是引用 Dragon-Q 于 2011-07-15 15:59 发表的:
....................当然可以说他是误想的一种。

白话点：发动21之少有形式命令，若没有以为命令存在的话就是误
想。再来，如何在没有命令之下具备形式审查！？那只是从公务员
的误想中判断。

大大你更厉害~~在激情中处于泰然~~~
好个....误想的一种。好个公务员的误想中判断。
YOU WIN~~

调情的大大门~~~要吃冰消火。

来乱滴~~
不好意思要去看海贼王啰!!

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好累，虽然偶而嘴炮有益身心，不过太多也不好，我就到上篇为止...

我的确前面讲的太简略了，这是事实。如果看的人本来就理解林山田教授的形式审查说跟黄荣坚教授的陈述义务说背后的立论基础，那大概听的懂我想表达什么。如果否的话，那把我的话当胡言乱话其实也是蛮正常的

而且，如果我有意识到回覆这个议题必需要先把上述理论整个跑一遍的话，那我应该根本不会回吧....用讲的很快，用打的可就太辛苦了。所以.....就当我没说.......这样ok吗?

最后，本例到底应成立阻却违法，或比照误想防卫处理而成立过失，这个争点之所以不考也不教，就是因为实务上很难发生.....把「职务范围内」可能会犯的罪列一列.....99%的罪都不罚过失，所以只要主观上认为是在执行命令而阻却故意就够了。(可能成立本例的刑法上之罪我有找到三条，不过连老师教都不教的东西，真的可以不用太放在心上。我找完我就后悔了....Orz)

ps.又变成闲聊了...

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看来我表达能力真是该检讨了 或许我应该讲：
「上级命令(事实)的有无」跟「审查21条的要件(规范)是否成立」  
(构成要件事实之有无跟构成要件是否成立)是二回事   比较恰当

林山田教授的形式审查说跟黄荣坚教授的陈述义务说通通都在讲「后者」
只论能不能以该条阻却违法
单纯判断规范要件当然不会跟误想事实扯上关系

但我的补充重点是放在「前者」(因为发问者问到误想防卫)而不是后者
前者构成事实错误 处理方式当然比照误想防卫

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