我们都知道，不能未遂的「不罚」有两套解释 ..

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不成罪是在三阶的哪一阶－＞三阶都有
至于不能未遂，比较偏向个人解除刑法事由

不能未遂不成罪～小的认为是构成要件耶～～～

刑法第26条之不罚：

1.客观未遂理论立场：
行为不法系以客观危险为前提，故不罚是指基于阻却不法而来，即指不成罪。

2.反客观未遂理论立场：
不能未遂所表现侵害法益之意志，使其在法律预防目的上，仍有评价不法的必要，
故不罚是指刑事政策考量，即成罪，但不罚；
有认为系广义阻却罪责事由(黄荣坚)、
有认为系事理上阻却刑罚事由(蔡圣伟)、
有认为应被理解为免除其刑，即法院应做有罪判决，不过这与法条文字相抵触(林山田)。

下面是引用 冰咖啡 于 2010-06-04 21:40 发表的 不能未遂的不罚:
我们都知道，不能未遂的「不罚」有两套解释。一是成罪，但不罚；二是不成罪。
小弟想请问，不成罪是在三阶的哪一阶？


问题完毕......好短

实务上我国采成罪但免轻或免除其刑。

我国未遂理论偏重于主观未遂理论(偏重主观意识)，所以对于主观上有犯意就以成立犯罪看待，但是因无实现可能性所以采减轻或免除其刑。
因此对于无犯意但是实际上却构成犯罪条件的迷信犯，实务上则不认为犯罪。

下面是引用 ii810638 于 2010-06-06 19:55 发表的 :


实务上我国采成罪但免轻或免除其刑。

我国未遂理论偏重于主观未遂理论(偏重主观意识)，所以对于主观上有犯意就以成立犯罪看待，但是因无实现可能性所以采减轻或免除其刑。
因此对于无犯意但是实际上却构成犯罪条件的迷信犯，实务上则不认为犯罪。

旧法：
未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。

旧法是成罪，但新法立法理由已明文采客观未遂论，认为其不构成刑事犯罪。
二、关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折衷之「印象理论」。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。

这理由很烂大家都知道，不过立法都立了......

下面是引用 冰咖啡 于 2010-06-06 20:25 发表的 :


旧法：
未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。

旧法是成罪，但新法立法理由已明文采客观未遂论，认为其不构成刑事犯罪。
二、关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折衷之「印象理论」。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。

这理由很烂大家都知道，不过立法都立了......

那应该是我资讯严重LAG啰!!

如果假设不成罪而不罚的话，原则上应该是在构成要件性就不该当。

因为不成罪的理由应该是无危险，既然无危险那就代表的是没有法益被侵害，既然没有法益被侵害，就不该有构成要件该当性。

从而应该是在构成要件就被排除了。