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jd20112
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有保证人地位又弃之,才会有杀人罪出现吧?

既无294,没有杀人的故意,怎么衍生271?

愿听解说! 表情


献花 x2 回到顶端 [10 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2009-08-17 15:53 |
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下面是引用 jd20112 于 2009-08-17 15:53 发表的: 到引言文
有保证人地位又弃之,才会有杀人罪出现吧?

既无294,没有杀人的故意,怎么衍生271?

愿听解说!

对阿.
所以这提在讨论监督者保证人为之危险前行为如法生在此类具阻却违法是由之
不法构成要件适不适用不作为犯之监督者保证人之地位.所以本题应该至少有肯
否定2说(自己选吧)

补充说明:294遗弃罪或同法第二项遗弃致死罪与271条不作为犯同时出现时以
实务见解论以271条之不作为犯.而上述294遗弃罪或同法第二项遗弃致死罪无
须在论

下面是引用 goldenaina 于 2009-08-17 15:30 发表的: 到引言文
这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到,但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗?

故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯->这是原名.如有
故意(或过失)作为(或不作为)既遂犯(或未遂.预备.应谋)
可以自己搭配

又出现行为人成立不作为犯且非纯正不作为之下.大多会直接写不作为犯
EX:271条之不作为犯.277条之不作为犯理由在纯正不作为仅为少数条文
中出现EX302第二项与不遵令解散罪.所以已出现此种罪名以外之罪.大多
原本是作为犯然因不作为成立之犯罪.所以是不纯正不作为.而大多会直接写
成像271条之不作为犯.277条之不作为犯等写法
---------------------------->以上为个人乱说的表情

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最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x3 回到顶端 [11 楼] From:台湾中华宽频网 | Posted:2009-08-17 17:43 |
c8902058
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所谓危险前行为系建立在[合法]的正当防卫行为之上,则若举车祸为另例可显其矛盾之处,驾驶车辆又何尝不是合法的行为。
管见亦有诡辩之说,开车上路难保不会撞上人或动物,所以车辆也是一种[危险源]。汽车驾驶人对所驾驶的汽车负有危险源之监督义务。
=====================
甲对于乙失血过多而死的结果系可预见,于持刀反抗乙时亦应有可能杀死乙的认知,故甲成立所谓杀人的[事后故意](预见其发生而其发生并不违背其本意者),惟参考书上并未见国内外有承认事后故意说者。
参:高点-金律师-刑总经典题型

预见持刀反抗可能致相对人于死,成立防卫过当?甲持棍打乙,乙却持电击棒反击,明显是防卫过当,那此例刀子对双拳又作何解?
*****************************************
讨论归讨论,考试时还是要规规矩矩的写。


[ 此文章被c8902058在2009-08-18 00:18重新编辑 ]

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献花 x2 回到顶端 [12 楼] From:台湾中华电信HINET | Posted:2009-08-17 23:58 |
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表情 恩~~~我是这样分的
把危险前行为分为不法与合法2种
如本题:
正当防卫之行为->侵害他人之法益->有阻却违法事由->以客观风险理论->法所容许之风险
->合法之危险前行为
或开车:
开车之行为乃法所容许之->但撞上路人之后成不法之风险并实现之->出现不法之危险前行为
->所以负监督者保证
差异出现在行为人出现侵害他人法益之风险是否违法所容许之表情
而对[事后故意]亦有耳闻(在书上出现表情 ).然有不承认之现象乃因为这是数行为
就以开车不慎撞伤人迳而逃逸:
1.开车不慎撞伤人-284
2.迳而逃逸-185-4
对于185-4而言是出现在284之后.以284为事发之时然随后之185-4就为事后故意
因为没有于发生过失致伤前就想说撞伤人就直接要逃逸.而为犯284之后另起犯意而为
185-4(故意犯)之行为.此行为还是以数最论科.故鲜有可认可之处

正当防卫而言:
1.以防卫当时态样判断有无适当性
2.有无逾越社会伦理之规范
就本题持刀强盗.被害人以空手反抗.两人皆受刀伤.当时法益为身体.财产VS身体(但是客体最后死了)
此处而言.以各人自由心证吧.
1.成立->无罪
2.不成立->过失防卫过当(284.违法性.减轻其形)->不法危险前行为->有预见其死亡271不作为
------------------->以上为个人见解(不能在写个人乱说因为.....表情 )

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最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x3 回到顶端 [13 楼] From:台湾中华宽频网 | Posted:2009-08-18 01:12 |
凡思
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我的看法是,

首先不作为犯成立的前提是要有保证人地位,而判断保证人地位,危险前行为是其中一种方法!

而正当防卫的成立除主观上要有防卫意思,客观上要有防卫情状,即是现在不法侵害,还要有防卫行为正当,即是手段正当,

而判断手段正当则是依有效性、必要性、衡平性三项判断,

有效性指的是能够达到排除现在不法侵害的目的,

必要性指的是当有多数的有效防卫手段同时存在时,应选择损害最小的,

但不必考虑仍有风险的防卫手段,且原则上无须先采取回避的手段,因为对不法之侵害无须退让!

衡平性指的是利益衡量原则,原则上除非保全之利益与造成的损害处于绝对失衡的情形才须考虑到这点,

如为了财产法益而去侵害生命法益。容许防卫者为了保护财产法益而伤害侵害者的身体。


故以这次司法四等的例子,甲在暗夜遇到持刀的抢匪乙,甲夺刀反击,乙在抢夺中受到刀伤,流血到地,之后甲不予理会而离去!


1.先从伤害罪是否成立开始判断,构成要件就不用说了,主客观皆符合,

再从违法性判断是否有正当防卫适用以阻却违法,

甲主观上有防卫意思,客观上有防卫情状,

而甲的夺刀反击的手段为有效排除现在不法侵害财产法益,符合有效性,

且对于不法之侵害无须先回避退让,空手夺刀反击亦属损害最小,符合必要性,

(因夺刀不反击仍属有风险的防卫手段,除非侵害人己倒地不起,否则仍有风险)

又甲乃为防护自己的财产而伤害侵害者乙的身体,符合衡平性,

符合正当防卫要件,有正当防卫的适用,阻却违法,

甲不成立伤害罪。

2.再来是故意杀人罪之不纯正不作为犯之判断,

甲的不予理会与乙的死亡结果有因果关系,

再用危险前行为三说去判断是否有保证人地位,分别是

因果的危险前行为理论(黄常仁):成立

违背义务的危险前行为理论(林山田):不成立,

折衷说(黄荣坚):成立

采林山田的不成立保证人地位,

虽主观上甲明知乙流血倒地又是身处暗夜不易让人发觉,对于乙未及时送医恐有生命危险有预见仍不予理会,

符合13条之未必故意,而具有杀人之故意,

惟因不具有保证人地位,而不成立故意杀人罪之不纯正不作为犯。

(过失致死罪不予判断的理由是,都己判断甲为未必故意,再写过失致死罪不是自打嘴巴)

3.违背义务之遗弃罪(294)的判断,虽乙为无自救之力之人,

但甲的行为依违背义务的危险前行为理论判断无保证人地位故不成立。

(293无义务之遗弃罪不予判断的理由是,通说认为须有积极的遗弃行为,即要有移置行为才有适用的余地)

所以甲无罪!


[ 此文章被凡思在2009-08-18 03:45重新编辑 ]

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人生不怕败,只怕残。

读书不是为了受罪,而是为了更好的活着。

读书苦,贫穷更苦。
献花 x4 回到顶端 [14 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-18 03:22 |
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表情 发表了,才知道凡思大大已抢先1步提供意见,早知道就无需多此一举........................表情
 表情 楼上大大的说明,就个人理解上,似乎有点复杂。本题仅就个人了解,提供拙见如下,容有错误:  
表情  正当防卫,就个人而言,只需考虑是否为现在不法的侵害,其次考虑适当性与必要性以判断是否防卫过当,另正当防卫保护对象,泛指一切权利,原则上无须考虑法益衡量问题,只有在极端情况下,例如拿取他人一张纸,一颗荔枝,才考虑法益权衡及是否滥用正当防卫。而所谓适当性乃泛指有效防止侵害之一切手段,至于必要性则指有效防止侵害之一切手段中,侵害最小的。
因此,甲持棍打乙,乙却持电击棒反击,或是刀子对双拳,甚至枪只对空手,并无防卫过当问题。
所需考虑者,当枪只对空手,是否先持枪喝止,继之对空鸣枪,如对方仍想枪夺枪只,打手打脚均无不可。
表情  其次在解题上,个人习惯针对题意发挥,而不假设各种情境,以本题而言
在暗夜里遇上持刀的抢匪乙,乙胁令甲交出身上的钱财,甲不从,夺刀反击。->现在不法之侵害,正当防卫
乙在(抢夺中)也受到刀伤->不法侵害持续中,仍属正当防卫
因此并无防卫过当问题
表情  其次对于保证人义务之五种情形,
1.最近亲属间互居保证人地位:如父母、子女、兄弟姊妹。
2.危险共同体:如共组潜水队、登山队。
3.自愿承担救助与保护义务:如褓姆、救生员。
4.违背义务的危险前行为:因行为人创造,应负防止发生侵害之义务。
5.危险源之监督义务:例如放射物、凶猛动物之管理。
个人之理解上:
正当防卫前之口角或互殴以及正当防卫后之防卫过当,因为行为人仍应负故意或过失,因此应负防止发生侵害之义务。即具保证人义务。
至于车祸双方之互负保证人责任,以违背义务的危险前行为或危险源之监督义务来理解均无不可。
表情 复引据Q大 这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到,但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗? (抱歉,还学不会引言)
应该是刑法解题架构
(一)甲打伤乙之行为成立故意伤害罪->以正当防卫阻却违法
(二)甲知道乙流血受伤,但不予理会,也没有报警处理,迳行离去,导致失血过多死亡之行为成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯->以不负保证人义务阻却违法
因此就个人理解上,本题如推论防卫过当,则甲负有保证人义务,即成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯


[ 此文章被8G9119在2009-08-18 04:09重新编辑 ]

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献花 x4 回到顶端 [15 楼] From:台固媒体 | Posted:2009-08-18 04:04 |
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下面是引用 q8791042 于 2009-08-17 14:20 发表的 : 到引言文
乙身材矮小(身高160) 表情 .又拿着长度极长(不到10公分表情 )的刀.着拿刀都还手一直抖表情.于是甲笑了表情
(因为心想面对此事乃不构成威胁之事表情 ).并丢下2千块从容走人表情 .留下一脸错愕的乙表情   ~~~

所以事事难料.出乎意料....表情

莫非q8791042 大大就是案例中之男主角是也?!
果真是英雄气概、豪气万千呀!(跟我有点像) 表情

看到各位刑法高手的热心精彩讨论,真是获益良多!真是感恩呀! 表情 表情 表情 表情
如果我们这个社会多一些像各位大大积极热心又助人的好人,我相信天灾人祸(尤其是大官们错误的决策、敷衍、卸责、强辩、无视人民存在、腐化、不作为、自私自利、只求升官发财、无视报应、因果循环...... 表情 )会少很多! 表情 表情


[ 此文章被海明威在2009-08-18 06:47重新编辑 ]

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献花 x3 回到顶端 [16 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-18 05:13 |
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下面是引用 goldenaina 于 2009-08-17 15:30 发表的 : 到引言文
这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到,但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)...表情 事这样吗?

表情 不好意思!没交代清楚,事张捷老师说,最好要写---->有疑义者是,甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下:

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献花 x2 回到顶端 [17 楼] From:台湾固网公司 | Posted:2009-08-18 08:53 |
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加提一条不作为杀人罪不成立亦无不可~
可是当下眼看时间不够了,就下了结论,没提到这条~ 表情

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献花 x2 回到顶端 [18 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2009-08-18 09:51 |
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下面是引用 goldenaina 于 2009-08-18 08:53 发表的 : 到引言文

表情  不好意思!没交代清楚,事张捷老师说,最好要写---->有疑义者是,甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下:


喔..我了改阿.这是前提.例如考试再在拟答时:
有疑义者是,甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下
一.不纯正不作为犯之:乃XXXXXXXXXXXXXX与其要件说明如下:
   1.保证人:XXXXXXXXX
   2.不作为:XXXXXXXXX
   3.因果:XXXXXXXXX
二.陈上所述.依提议甲之行为具备保证人地位.而为应履行义务而不履行.对乙之死亡
具因果关系于客观上成立不纯正不作为违犯之要件.主观上具备认知与意欲.故成立
刑法271条故意杀人知不纯正不作为犯
应该是这样吧表情

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最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x2 回到顶端 [19 楼] From:台湾 | Posted:2009-08-18 13:31 |

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