【甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现，两人发生打斗，甲把乙打死后，迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？】

感谢三位朋友的指导^^以下是浅见：

看了几次题目，我是相信「甲窃盗」的犯意不变的。因为打死乙后，还不忘拿「桌上的手机」

如果题目要考「犯意的变更」那打死乙后，应该不是加上个「迅速拿了~~即逃出门外~~」


虽然浪费了大大们好几页的说明，我还是想说说自己的理解(有错，请纠正，感恩)

一、甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现--->侵入住宅、窃盗未遂
二、两人发生打斗，甲把乙打死后，--->故意杀人既遂
三、迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？--->由窃变强盗?

所以甲是306、271、328、330..... 没有321了...

开始想 ...

一.      那我也想请教luciferydog大：
题目有说杀乙之时，甲是基于”取其财物、命其提出财物”之目的吗？是基于”不法所有意图”吗？都没有说！那么您既然注重题目的重点，那怎么这点没有考虑呢？

不管罪疑惟轻、无罪推定，都是要求依照题目所给的现有事实来做法律涵摄，不可无限扩张！

既然您说此为【行窃故意转成强盗故意】，那我也再问：甲杀乙，是基于”取其财物、命其提出财物”之目的吗？题目可没说，那怎么视为【最疑为重】呢？

二.对于第3小题，不才认为您的【故意理论】有需修正之处！
(一).您说：在撞乙的时候虽然有想杀乙身分意图，却没有要杀被撞客体的意欲：
    此为”有认识过失”的定义，指甲虽然知道开车，很有可能撞到乙，却认为不
    可能撞到乙【PS：刑法的意欲，是依盖然理论，指对事物发生之高可能性已
    有认知，却仍为之】。但是本题而言，甲开车是否会撞到乙~连甲自己也不知
    道(如果知道，早就在马路埋伏了，何必开车到乙家？！)，所以撞乙之前，  
    甲对事后会不会撞到人”根本不认知”
  (二).故甲到乙宅的途中都有杀人故意(不然甲到乙宅干嘛？)，只不过，在过程中，
    因自己的疏忽，造成过失致死事件，只不过死者是乙罢了！难道在撞到乙之
    时，即可阻却甲杀人的故意吗？不是！甲得知乙被撞死，即可免除撞人之前
    杀乙的故意吗？也不是！~~~如同甲再路边买饮料喝，是基于杀乙的故意
    吗？甲会说：我渴了！喝饮料当下，即可免除甲杀乙的故意吗？甲会说：
    待会再杀！
(三).故本题而言，甲于行窃之时被乙发现，遂将其打死，但是甲把乙打死，是基
  于【取财的目的】吗？题目可没说！题目只说甲基于行窃目的而侵入住宅，可
  没说基于不法所有意图而打死人！~如何从行窃故意转成强盗故意？是否有违
  【罪疑惟轻】呢？
(四).窃盗故意，是指对【破坏他人持有支配关系】认知与意欲；不法所有意图，
    是指对该物不具有长期移转、使用请求权之事时有无认知；虽然本题打死乙
    的行为，确与窃盗之行为不符，但是此杀人行为却须与不法所有意图相连结，
    才可视为”强盗行为”，否则即属【不当连结、类推适用】，逾越维护秩序必要，
    过度侵害人权！

    本题中，甲把乙打死的情况，是因为”被乙发现”所致，此杀人行为与”物之长
    期移转、使用”有何关联？打死乙可以达到取财的目的吗？都没有，那还视为
    强盗行为，是不是【不当连结、类推适用】呢？

三.至于你的第4小题
：【既然你要无罪推定，为何要认为最后的取财行为有窃取故意，不如推定甲只有取走故意没有窃取故意，所以甲这部分不成立窃盗也不成立加重窃盗！】
  一来题目一开始说明甲是基于窃盗意思而至乙家，事后的取财行为亦有【不法所
  有意图】，自可认最后取走行为，即属窃盗行为！

四.至于你的第5小题：
  所谓之【决意】，是指行为人为外在行为之【主观意志】，是指基于【特地目的之
  达成】所生之主观心态，相对的，非基于此一主观心态而为犯罪行为，即属【另
  行起意】，视为另一个犯罪行为：
  (一).例：122条之【要求、期约、收受贿络】，均是视为【个别目的达成】的独
    立意志，而视【要求、期约、收受贿络】为数行为！
  (二).窃盗后变卖赃物，亦属【个别目的达成】的独立意志，亦视为数行为
  (三).就本题而言，杀人行为，可能基于某些目的【如：脱逃、杀人灭口……..】，
    但是，如要论以强盗，还需杀人行为，与【不法所有意图、取其财物、交付
    财物主观心态】有实质关联；否则，仅依甲行为前半段有不法所有意图、后
    半段有杀人行为，即视为强盗行为！等同没有348-1条，即视【掳人后意图
    勒赎】为掳人勒赎行为，类推适用
  (四).行为数之判断，须以行为人【主观上的决意】为断，毕竟外在行为，是受主
    观意志所支配，主观意志有多少，即视为多少行为数【例：一个行为，如果
    想达到杀人、放火、毁损…….，不管放多少次火、砍多少人、物，都是”一
    个行为”而侵害数法益】。
  (五)若我再把本题改编：甲还是去偷乙宅，但还没进入乙宅就看到乙，就把乙打
    死，并去乙宅偷东西；甲是否有不法所有意图？是，是否有使乙达到不能抗
    拒？是，所以成立强盗罪吗？当然不是！为什么？因为【偷东西】与【打死
    人】有何关联性？要是甲看乙不爽呢！可不可以【非基于不法所有意图】将
    乙打死呢？抑或甲打死的是”丙”，那也是属于”致使不能抗拒”的行为，所以打
    死”丙”也是强盗行为喽？！



五.至于您说：既然主观犯意数不等于故意数，你也无从就此杀人行为非基于窃盗强  
盗故意，就断定是另一行为(另行起意)。
(一).首先，犯罪决意=故意，均是支配行为人外在行为！
(二).另外，我之所以认为杀人行为非基于窃盗强盗故意，如同上述所言，与窃盗
    强盗主观故意并无关连，而又造成乙之侵害，属于【另行起意】，故为另一杀
    人行为！

结论：
观luciferydog大大所言，可能您发表一些意刑法涵有些偏离！所以才提出需多问题！但我所回应的部分，都仅是一再重申观念罢了！所以期望大大您能再拿刑法课本，对不才我的回应一一比对，再来说明不才不是之处！我想，这样对您与不才我的刑法，才有教学相长之处！共勉之！

至于版主您提的三个见解：

一.甲才进门而乙，尚未"物色财物"，所以窃盗行为【尚未着手】，仅属窃盗【预备】！

三、迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？--->由窃变强盗?
    杀人时基于杀人之故意，取走手机时却是强盗？
    --->等同掳人时基于【妨碍自由】，事后【另行起意】予以勒索，而视整题行为为347
      条？！有无类推适用呢？


当然，请问版主还有其他疑问吗？

1.你说的实质关联说的很好，不过遗憾的是我国实务在332并不采！
你的盲点是一直以为我认为本题仅是成立强盗=328
而我要表达的是实务成立 332(所以我才说是另行起意的271+328)
你一直朝类推的方向来思考，所以你认为不合理，这本来是很好的事，可你一直没弄清楚本题实务的解法，虽然实务的解法也许不是正确的！


另外当甲着手杀乙的时候，是有2个故意  杀人故意+利用杀人后乙已经无法抗拒的状态取得财物的故意


而不是只有杀人故意，至于347的类推问题，学说上是说着手掳人时只有妨害自由的故意，很确定没有任何利用这个状态要钱的故意，而是掳人完成后尔后才另行起意。
这是一直你转不过来的主要卡点 
当然如果你坚持题目意思  甲是基于单纯的杀人故意打死乙，然后才另行再生取手机的故意  这说法是有道理的！

 
实务的解法KAI、TJQAZ大大已经有列出，希望你去把那个判决看清楚。
至于你认为不法所有意图跟杀人必须要有实质关联性应该在实务见解列出来后加以补充或批判，而不是一直固执的认为不成立328，如此你就不理解本题老师到底要考什么，本题要考的就是332实务 跟328构成要件的可能矛盾(实务在328认为应当要有直接关联，在332这个关联性就放的很宽)，怎么去解释或缓和2者的冲突！

否则你的写法是没办法切中出题老师的目的，得不到高分！

2.另外再次重申。构成要件故意存在于行为时，你如果想明白这句话的意思，可以去请教下你的老师，别再说甲到乙途中都有杀人故意的话，你去问问老师....
(构成要件故意当然只在着手时需要检讨，只有着手时行为人才需要被检讨行为时的知和欲，着手前的知和欲你确定有何用处，那只是我们日常生活的意图目的，而不是刑法学里的构成要件故意，所以预备犯才一直被质疑需要废除，因为预备犯的主观要件范围要怎么限制、客观要件要从哪里才算是值得禁止的危险，事前故意的概念只有混淆构成要件故意概念的功能而已)
http://bbs.mychat.to/sindex.php?t835808.html  以前大家对事前故意的讨论
1951huang.blogspot.tw/2012/10/blog-post.html黄荣坚的见解

3.你只说甲有不法所有意图，从哪里判断甲有窃取故意，不是要无罪推定吗，不法所有意图跟窃取故意是2个不同且独立的构成要件，要2个皆满足才会该当窃盗的主观构成要件，我是问你甲的窃取故意从哪里判断出来，而不是问不法所有意图！

而且无罪推定不如推定该手机本来是甲的 甲取回来而已

4.如果你认为犯罪决意=故意 请问    1行为同时具备有2故意   到底是几行为???
过失行为就不算行为????
那何必想像竞合，因为既然只有1个故意，怎么能同时该当数个构成要件，既然不会同时该当数个构成要件，又如何侵犯数法益，甲1枪杀3人是有特定的3个杀人故意，而不是1个杀人故意！

而且既然行为数要靠犯罪决意数来判断，你如何确定犯罪决意数，犯罪决意不是要确定是犯罪了才叫做犯罪决意吗，而要确定犯罪之前又必须先确定是否是行为以及是几个行为，那不是陷入循环????

5.其实我的解法就是先列出实务见解330 332 再去补充她
实务见解就是成立332 不论先杀再劫或先劫再杀 都该当332
而甲的想法是一直都想要完成去走财物的目的，纵使在杀人的行为时，也许甲不是预先想要利用杀死乙来达成取走财物目的的手段，可是当甲决定杀乙的时候，并没有抗拒杀完乙后再去取财的想法，如果有，题目难道不应该说明吗，而题目尔后只说甲立即取走财物，却没有说甲杀完乙准备要逃走时'另行'发现手机，这是国考的出题文字习惯，只能慢慢思考跟累积，我说再多也没用！


最后我在网上回覆的时候手中都至少有3、4本教科书(以本题为例参考了刑法总则林山田、刑分卢映洁、刑罚的极限黄荣坚....等教科书来回复您的，如果需要版本页数再跟我说，我有空就打上来)，不知大大你呢???(犯罪决意数=行为数  犯罪决意=行为  犯罪决意=故意  这是哪本教科书上的  可以告知吗  感谢)

好久没上来拉！看来本炉主没上来！这里的刑法又是乱哄哄的！

下面是引用 李珊珊 于 2013-04-05 15:50 发表的 :
【甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现，两人发生打斗，甲把乙打死后，迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？】

感谢三位朋友的指导^^以下是浅见：

看了几次题目，我是相信「甲窃盗」的犯意不变的。因为打死乙后，还不忘拿「桌上的手机」

如果题目要考「犯意的变更」那打死乙后，应该不是加上个「迅速拿了~~即逃出门外~~」


虽然浪费了大大们好几页的说明，我还是想说说自己的理解(有错，请纠正，感恩)

一、甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现--->侵入住宅、窃盗未遂
二、两人发生打斗，甲把乙打死后，--->故意杀人既遂
三、迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？--->由窃变强盗?

所以甲是306、271、328、330..... 没有321了...

开始想 ...

YA~   今天有布袋戏可看~ 所以来这混一下!!
基本上，两位大大在争执观点，其中一位还没走出迷宫~@@"   刑事法有时就是会让人脑袋"熊熊转不过来" 不要太拘泥自我，试着多看几遍别人的文，好好思考!!   争执 错~   我比较喜欢用"讨论:"，这样"讨论"才有益处!!   不然还是固持己见~

楼主!!
一、的部分，你如果要论窃盗未遂罪，那侵入住宅罪就不用论了，因为侵入住宅窃盗行为，已被加重窃盗罪之构成要件所函摄~
    在此部分，要看你着手试采实务见解，接近财务，物色财物之观点，抑或采学说_主客观混合论观点，此两说结果不同!!
------------------用线先区隔!!
二、如你所说，成立杀人罪
三、部分，并非如你所说变成强盗罪，而变成侵占脱离物品罪
二、三结合---->这样的就变成变相在鼓励犯罪人，要把人杀死再取财物，绝不可心存窃盗而杀人心态
--------此二、三就是要强盗结合犯所函摄之事实，如果一昧滴把行为事实都拆开来套用在法律要件上，那结合犯，就没有立法的理由(目的)

至于

下面是引用 francis03 于 2013-04-05 17:03 发表的 :
三、迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？--->由窃变强盗?
    杀人时基于杀人之故意，取走手机时却是强盗？
    --->等同掳人时基于【妨碍自由】，事后【另行起意】予以勒索，而视整题行为为347
      条？！有无类推适用呢？

掳人而是后另行起意勒索，论347???这样的论法，我想应该是没注意到348-1 准掳人勒赎罪!!  

闪人!!   以上乱说滴~  
看布袋戏较实在@@"   呵呵~

回应luciferydog ：你的刑法视乎没多大进步！

下面是引用 luciferydog 于 2013-04-05 18:34 发表的 : 347的类推问题，学说上是说着手掳人时只有妨害自由的故意，很确定没有任何利用这个状态要钱的故意，而是掳人完成后尔后才另行起意。

.......

1.你确定学说上是这么说吗？行为故意同时性你怎么说？
------>【所谓故意同时性理论是指：构成要件故意存在于行为时(着手)。】，347条又说【意图勒赎而掳人】
------>怎么与你的【着手掳人时只有妨害自由的故意，很确定没有任何利用这个状态要钱的故意，而是掳人完成后尔后才另行起
        意。】有差呢？怎么前后不一致呢 
既然学说是这么说~那干脆就订348-1就好了，347条就废掉！因为348-1条的立法理由------>就是你所谓的学说理由！又一个前后不一致




2.实务的解法KAI、TJQAZ大大已经有列出，希望你去把那个判决看清楚。至于你认为不法所有意图跟杀人必须要有实质关联性应该在实务见解列出来后加以补充或批判，而不是一直固执的认为不成立328，如此你就不理解本题老师到底要考什么，本题要考的就是332实务 跟328构成要件的可能矛盾(实务在328认为应当要有直接关联，在332这个关联性就放的很宽)，怎么去解释或缓和2者的冲突！


你确定拿实务见解当神主牌就了不起吗？------>实务见解可以抵触立法理由吗？可以抵触一般法律原则吗？


刑法为什么禁止类推适用，就是禁止国家利用优势地位，考量不相关的因素，而对人民为不对等的限制！尤其刑法是严重限制基本权利，更应该遵守此原则！


既然347讲过了，那就讲329条吧！
328与329有何区别，是取财行为与强暴行为先后不同------>所以说窃盗后把人杀死，就应依329论处搂！


~先想想吧！

1.您说的很正确，我的意思就是这样阿！
我的意思是 347的类推 就是因为着手掳人时只有妨害自由的故意，很确定没有任何利用这个状态要钱的故意，而是掳人完成后尔后才另行起意 不过实务有认为应该当347

学说认为这不妥当 有类推 不符合罪刑法定 所以后来定348-1  这部分我认为F大大的思路好 很不错的

而不是说着手掳人时就有利用这状态要钱的想法，所以本题当我们认为杀人时就有利用杀人这方式取财物的想法，尔后也客观构成要件该当，就可能成立强盗杀人 332

2.实务见解....
 
不好意思 小的比较现实 我只是说出国考的应答方式，如果要讨论法的效力当然卢主大大的见解是正确的，只是小的认为国考有国考的游戏规则，如果你认为有更好的答题方式，可以提供出来供大家参考，或者把你国考成绩单PO上来供大家景仰！

3.最后 小的刑法有无进步 我相信卢主大大应该不清楚吧，我在此版跟大律师笔战的时候，卢主似乎还没注册????

说到这倒想念起大丽丝，至少他是位让我能尽全力、值得我尊敬的对手！

嗯嗯，在大家的眼中，我刑法是最差的，呵呵。

言归正传，看了题目及前辈们的意见，我是这样思考的：

【甲意图行窃，某日翻墙进入乙宅，甫进入屋内即被乙发现，两人发生打斗，甲把乙打死后，迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外 。试问甲成立何罪？】

刑法328写「意图为自己或第三人不法之所有...」

依题意，甲本来就是有窃盗的本意了，被乙发现后，两人打斗--->乙死了--->271没问题

而这句「迅速拿了摆在桌上的手机，即逃出门外」，再回头看了328条文，感觉上很像。

如果题目的本意就是希望考生能论328，那后面那句应该就合理吧


这只是我的猜测。。。

我们做个总整理好吗?

一、如果甲行窃「未着手」，那甲成立271及328--->这样对吗

二、如果甲行窃「着手」，那甲成立306、320未遂、271及328的从一重--->这样对吗


大家的意见都很好，希望这次可以和气的解决这题，呵呵。

再次感谢大家的意见^^

不好意思！因为在下拙见，造成其他高手的不满，在此表示歉意！
但是luciferydog大仍提出问题，那不才就一一解答！

1.      你说的实质关联说的很好，不过遗憾的是我国实务在332并不采！
你的盲点是一直以为我认为本题仅是成立强盗=328
而我要表达的是实务成立 332(所以我才说是另行起意的271+328)
(1)      首先，如要先成立332条，必须先成立328条，所以不才首先看此点；成
立328条之后，才会去讨论332条！
(2)      综观刑法整体来看，所谓的【结合犯】、【加重结果犯】、【加重犯】，甚至
已废止的【连续犯】，都视为【一行为】？！
可参考法条后段都注明【有此情况】，而非【有此行为】！
  甚而连续犯，就现今而言，均以个别犯罪决意而为行为，故为数行为；但
  是在修法前，却是视有【概括犯意】，而为【法之行为单数】，亦视为一行
  为，但得加重其刑！
(3)      为何要如此立法？就是上面所述，均为【想像竞合】，导致仅处较重之刑
即可！使得【罪刑不相当】，甚而连续犯，犯多次罪仅处一次处罚，等同鼓励犯罪！故而对此【结合犯】、【加重结果犯】、【加重犯】……特别规定于【想像竞合】之外！使得【罪刑相当】！
--------->但，并不改变其原来是【一行为】之本质！
(4)      例：侵入他人住宅后，突然予以窃盗，虽个别成立320与306之罪，但是
就321而言，必须是从侵入住宅至偷窃既遂之间，两者之故意【需有实质关联！】，始属【一行为】！反之即为【个别行为】，则个别论处；故该例子的320、306需个别论处，不成立321条！
(5)      至于你说：【 而我要表达的是实务成立 332】
其实你说这句话，已经【有很大的问题了？！】，先卖个关子，让我们继续看下去？！


2.      另外当甲着手杀乙的时候，是有2个故意 杀人故意+利用杀人后乙已经无法抗拒的状态取得财物的故意
--------->想请教
(1)      题目有说【甲是为了取财而去杀乙】的吗？就算甲事后利用乙已经无法抗拒而取其财物，能说明甲杀人时【是为了取财而去杀乙】吗？就如同前面的例子，变成--------->侵入住宅故意+利用侵入后偷窃财物的故意，如何说明320与306、328与271之间有【实质关联】？



3.实务的解法KAI、TJQAZ大大已经有列出，希望你去把那个判决看清楚。
至于你认为不法所有意图跟杀人必须要有实质关联性，应该在实务见解列出来后加以补充或批判，而不是一直固执的认为不成立328，如此你就不理解本题老师到底要考什么，本题要考的就是332实务 跟328构成要件的可能矛盾(实务在328认为应当要有直接关联，在332这个关联性就放的很宽)，怎么去解释或缓和2者的冲突！

还记得前面我说：【其实你说这句话，已经【有很大的问题了？！】】，就是这里了？为什么？
(1)刑法第一条；【行为之处罚，以行为时”法律”有明文规定为限！】，此即【罪刑法
定主义】，又属【绝对法律保留】的一环，如果要处罚人民，需以法律为之，【不
可假手于其他命令】，如果作用法性解释，尚须基于立法目的范围内为之，【不得
增加法律所无之限制】！

(2)请问luciferydog、KAI、TJQAZ，你们的【实务见解】的【法律依据】为何？
是328吗？还是329？如果是328条，甲杀人【当时】需有【依其致使不能抗拒之强暴、胁迫来达到取其财物之目的】的主观心态，始符【罪刑法定】原则！而非【事后利用不能抗拒而取财】，这是【事后故意】！请问，本题甲的行为，既然不符328，也不符329【未窃盗着手】，那么【哪一条法律说这是强盗行为？】，【强盗转念】又是出至于刑法哪一条？最后不才想问，各位大大提出的实务见解，刑法并未规定，而且经不才比对后，也【与法不符】，那你们提出的【实务见解】有无【增加法律所无的限制】？

(3)接下来我就说说我的【实务见解！】
  1.释字612号：
  法律保留的密度如下：如涉及人身基本权利干涉，或是刑罚之实施，均需遵守
  【严格宪法保留~~~即法律保留+比例原则】
2.释字680号：
  A.本号虽说法律虽然允许【空白刑法】的存在，但其母法授权的目的、内容、
    范围，均需【具体明确】；其中的【具体明确程度】，需【综观法律整体关联
    性、立法目的】，而使人民【可预见该行为之可罚性】，即属【罪刑相当性！】，
    而不以该法律有无【明文订定】该行为有无可罚性为必要！
  B.故本题之行为，是否【可预见】成立强盗杀人罪：
    (A)综合刑法整体来看，都是在遵循【罪刑法定】！行为之处罚，以【行为
      时】法律有明订为限！需【行为时】均需该当【主客观构成要件】，才有
      成立犯罪之可能！
    (B)故348-1条，329条之成立，都是在补充347、328之不足！甚而上面
      提到的321情形，还必须是【基于窃盗故意而侵入住宅、偷窃既遂使属
      之！】。
    (C)故综合整体刑法来看，杀人时【并未说明】有依其杀人来达到取财之目
      的，杀完后利用不能抗拒而取其财物--------->即视为强盗！请问：这与刑
      法【罪刑法定的整体关联性】相符吗？你们所提的一大堆【实务见解】，
      有无与【最高实务见解、还是拘束各个机关的大法官解释】抵触呢？
3.还没完！释字630号
  说明329条之行为视为强盗，是因为窃盗后，基于【主观脱免逮捕、防护赃物、
  湮灭罪证的目的】，而为强暴胁迫，大法官乃基于维护人身安全，才予以肯定；
  但是329条的行为，根本不符328【因为强暴、取财行为前后不一致，且329
  亦无规定致使不能抗拒】，所以才对329加上【难以抗拒之程度】！始符罪刑
  相当性！

  回到本题，请问，本题甲之【整体行为】，与328条相符吗？与329条相符吗？
  若要论328条，必须甲【杀人之时】是基于取财之故意，而非杀人前、杀人后
  的故意！若要论329条，不但至少要窃盗、抢夺既遂后，还需基于【脱免逮捕、
  防护赃物、湮灭罪证】之意图。那本题有符合吗？有符【罪刑相当性】的意旨吗？


PS：因为讲的【太高调】了，口气不好之处，请多见谅！