回lancesan大大：
其实正如您所言，这区别的确是德国学说的见解，至于要不要援用也正如您所说，只要有其他方法能解释，不必援用也没有关系！

不过您可以考虑一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而进入乙家，但却无住宅被侵入的结果发生，甲至多论以未遂。但该条无未遂之规定，甲无罪。

在这个例子中，为何没有无故侵入的结果发生???

更细腻的问题在于：
乙如果是无行为能力人时该如何分析本题，如果采同意跟承诺分区别的分方式，至少还会关心到乙如果是无行为能力时该如何分析的问题，如果不采可能根本也不会意识到这个问题，也没深入的机会！

另外您如果在反面容许构成要件错误中处理该问题，其实还要负担3阶理论的风险，也就是黄荣坚跟许玉秀2位大战时所提出指责3阶最要命的缺失之1，如何阻却客观构成要件???

按3阶传统认为是不阻却的，祇在量刑时加以考虑而已！
所以如按您的解法该题应当是客观构成要件该当，只是在量刑中加以考量减轻而不是未遂
！

下面是引用 luciferydog 于 2012-04-30 20:34 发表的 :
回lancesan大大：
其实正如您所言，这区别的确是德国学说的见解，至于要不要援用也正如您所说，只要有其他方法能解释，不必援用也没有关系！

不过您可以考虑一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而进入乙家，但却无住宅被侵入的结果发生，甲至多论以未遂。但该条无未遂之规定，甲无罪。

在这个例子中，为何没有无故侵入的结果发生???

就跟你走进营业中的百货公司，不会有百货公司被侵入的结果发生是一样的道理。不管你多想侵入这间百货公司，也没有客体让你侵入。当然如果你去求百货公司老板不要让你进去，这时客体才会出现，你才真的有机会犯306

下面是引用 luciferydog 于 2012-04-30 20:34 发表的:

更细腻的问题在于：
乙如果是无行为能力人时该如何分析本题，如果采同意跟承诺分区别的分方式，至少还会关心到乙如果是无行为能力时该如何分析的问题，如果不采可能根本也不会意识到这个问题，也没深入的机会！

这边我就不是很懂...我不是很了解行为能力的定义...如果你指的是责任能力的话，那不是第三阶才要讨论的东西？民法我就实在没办法了...

下面是引用 luciferydog 于 2012-04-30 20:34 发表的:


另外您如果在反面容许构成要件错误中处理该问题，其实还要负担3阶理论的风险，也就是黄荣坚跟许玉秀2位大战时所提出指责3阶最要命的缺失之1，如何阻却客观构成要件???

按3阶传统认为是不阻却的，祇在量刑时加以考虑而已！
所以如按您的解法该题应当是客观构成要件该当，只是在量刑中加以考量减轻而不是未遂

这边可能就有误会了。这段我讲的是非未经同意之罪的处理方式，也就是同意或承诺用在阻却违法来处理的罪。这跟我自己举的那二个例子无关，这类的罪不会阻却构成要件。我举个例子，时间有点久，我都忘了之前讨论的内容了

假设：甲问乙说「可以扁你吗」，乙点点头但甲没看见，甲仍然扁下去造成乙受伤

通说上的确就是违法有责。二阶论以未遂。当然没有阻却构成要件。同意能直接阻却构成要件的罪并不多，有名的有306 221 302等等，所以我之前举的例子是306。

诚如我之前所言，这块的讨论很少。考试我是不打算针对这块详细说明，用词上能闪尽量闪啰，能完整写出考点就好

至于学说为何要这样分我就不是很了解，总觉得多此一举就是了。也不是所有人都同意这种分法，我记得看过判例里同意跟承诺是换着在用的，根本没在分。

学说之所以要这样区别同意跟承诺，小的也不是很清楚，但是小的之所以愿意接受这个理论并加以分别，是因为在解题上有其优势，尤其是在对抗2阶提出的质疑：

2阶常常提出3阶缺失的考题(2阶学者常常用来修理3阶考生的国考类题)，试举1例如下：
某夜A在家中瓦斯漏气，在昏迷中前1秒心中暗想希望能有任何人来救他，无论是使得他家门窗家具有所毁损无妨，只要能使瓦斯逸出救其1命即可！A的仇人B正好路过，发现A家暗无灯火，心生歹念于是捡起路边大砖块丢向A家而去，A家窗户玻璃顿被砸烂，B趁机快逃逍遥而去！请问B何以论处？

以传统3阶的解法，B该当毁损构成要件，且不能阻却违法，从而只能在量刑中考量客观上无意中救了A的因素，而加以减刑。

但这样的结果正是2阶认为不合理的，因为2阶的解法，本题应当阻却不法客观构成要件从而进入未遂去检讨，又毁损不处罚未遂所以B是无罪。

故2阶认为3阶的解法有所缺陷(不可能是有罪仅加以减刑，而应该是无罪)！

传统3阶始终提不出更好的对策(您可以请教下您补习班老师如用3阶该如何解本题)，可是如用同意的观念，就会使3阶得以轻松解决这个困扰。

1.在构成要件中毁损的是所有权人的财产，所以应当允许所有权人加以自由决定，也就是说如果所有权人愿意被毁损，那么客观上，该法益就没有受侵害，从而当该所有权人愿意被毁损时，应当在构成要件该当性中解决此问题。

2.既然如此，在本题，A既然同意任何人毁损该窗户，B用砖砸烂该窗户的行为就应该评价为不该当354的客观构成要件。

3.反过来说，354的构成要件应该是(未经该物所有人同意)...............或者是在"足以生损害于公众人者"中评价"如经所有人同意"，就不该会生损害于所有权人(因为所有权人已经实现他的事实上的处分权利，所以纵使该物毁损，但在法律要保护的权利上并没有受到损害)。

4.综上B不该当354的客观构成要件，应当转入未遂讨论，惟354不处罚未遂，故B无罪！

5.所以区别同意跟承诺其实不但是解决了2阶的质疑，其实更大的收获在于，解释分则构成要件要素，不能仅从中文明文来解释，而必须透过法益来做论理解释。故传统3阶的盲点在于，并没有有效把握法益来做论理解释，反而是机械化的从文义字面做出解释，从而一开始认为B的行为该当354的构成要件就犯了不可挽回的错误了。

首先要说明的是，这是价值观的问题。到底应该是无罪？还是微罪？

其实德国他是比较偏向行为无价值的违法理论，你只要有恶性，就可以处罚你。这常常造成大量刑事案件进入司法体系里，所以德国的程序法上很爱一个东西叫「职权不起诉」，不过这会扯太远，就不讨论他了

我想讲的是，有罪无罪的界限本来就存在大量争议。你觉得这个例子应该无罪，也许其他人觉得怎么可以无罪，当然应该要有罪，至于要不要处罚那是依个案而定，就交给程序上的程式处理就好。

也许在价值观上，传统三阶得到的结论我不能认同，但我却不会说是这个理论的运作出了问题就是了。当然只要是人类就喜欢把自己的价值观加诸在别人身上，刑法老师刑法方面很厉害，做人方面却是跟你我没有太大的差别....科科



再来讨论的跟上面的问题无关，只是附带一提。

我所认知的354并不是以「未经同意」为构成要件的罪。不过如果有同意的话，会被视为是所有权的转移而阻却了构成要件。也就是说，同意不能阻却354的构成要件，却会让行为人的行为从「毁损他人之物」变成「毁损自己之物」而不该当354之要件，这跟未经同意系列之罪的运作方式是不一样的，虽然结果相同。

不过我猜这部分的争议一定也不小，你学到的跟我学到的肯定也不相同，不过好像也没什么好讨论的，这部分连考试都用不上

如果有同意的话，会被视为是所有权的转移而阻却了构成要件。也就是说，同意不能阻却354的构成要件，却会让行为人的行为从「毁损他人之物」变成「毁损自己之物」而不该当354之要件，这跟未经同意系列之罪的运作方式是不一样的，虽然结果相同。

1.所有权移转跟同意他人毁损自己之物在法律上是有所区别的！
A.假如该物是动产依民法761必须要有让与合意及交付，而本题只有A单方面同意，B既没同意受该物之让与合意，更谈不上交付。
B.假如该物是不动产依民法758该移转行为(法律行为取得)尚须登记，本题更不可能先去登记完再打破窗户.....

2.本题的关键是A单方面同意，而B并不知情，所以小的以为您提出的解释模式并不合乎题目的要求，当然这部分的见解小的相信是您个人的解法，应该不是补习班老师的见解，小的以为可能是小的个人论述方式不到位，无从使您了解，所以如您想深入了解这部分的观念与理论，可以拿此1问题去请教贵补习班老师或是扑马先生，并把小的解题方式原文寄给贵补习班老师，我想他们一定能指出小的不正确的地方并答出更完整更正确的解题！

最后祝您国考顺利！

喔，这正好就是扑师的见解，我总共听他说过二次，在分则的时候。一次是放火罪，一次是毁损。放火罪的时候承诺也会发生转换法条的效果，所以老师有提到。173~175之间正好卡个毁损的概念在里面，所以一定会讲到的。

附带一提：刑法上的解释名词跟民法是有区别的，二者并无共用。如要借用民法的概念应事先说明。前年有个刑庭决议：对七岁以下性交直接算221而非227，决议中有借用民法意思能力的概念，他也不是直接借用而是先略加说明后才使用。当然这个决议被老师骂翻，老师顺便提到刑法跟民法毫无关系，用民法的概念解释刑法简直鬼扯...之类的



以上皆为引用老师讲法，非个人观念，仅供参考

老师顺便提到刑法跟民法毫无关系，用民法的概念解释刑法简直鬼扯...之类的

那么财产法益罪章的动产跟民法的动产应该毫无关系   不动产也应该是毫无关系啰???
物 也应该是???

不法之"所有"   ???

建议您上课要把老师的话听完全，刑法财产法益跟民法如果毫无关系那到底要保障什么法益，是不是要刑法全部再重新定义何为人民的财产法益???

如果您说跟民法没有必然要完全相同的关系，这系属当然，如果要说毫无关系，那我只能问句话何为全法秩序?????难道不包括民法????

具体的说民法的规定尚且可以用来阻却违法(民法151)，怎么可以说刑法跟民法毫无关系????

既然您确定以上皆引用贵老师之讲法，那..........................

总之祝您国考顺利！