下面是引用 cash821 于 2010-03-25 11:10 发表的 :
  PS义务冲突只能用在不作为喔...

用回文的好了，每次送花都会按太快。

本题并没有义务冲突，故我推论大大是认为因为没有义务冲突，所以不能主张无期待可能性。
(希望我没有推错)

若说违法性是就整体法概念来判断，罪责就是用期待可能性来判断。

所以，相对于整体法概念是超法规阻却违法事由，期待可能性即是超法规阻却罪责事由。
(咦，有这名词吗？我也不知道，不过这样讲大家应该看的懂)

下面是引用 cash821 于 2010-03-25 11:10 发表的:


PS义务冲突只能用在不作为喔...

义务冲突可以用再当作为义务遇上不作为义务哟

下面是引用 q8791042 于 2010-03-25 11:35 发表的 :


义务冲突可以用再当作为义务遇上不作为义务哟

可是我记得行为人不是要对被害人有保证人地位吗?
而保护标的有数个，所以变成义务冲突，刑法不强人所难，只要救助其中一个即可?
只是这例子要怎么举?
杀百万人或者是杀一人...??

下面是引用 cash821 于 2010-03-25 16:45 发表的 :


可是我记得行为人不是要对被害人有保证人地位吗?
而保护标的有数个，所以变成义务冲突，刑法不强人所难，只要救助其中一个即可?
只是这例子要怎么举?
杀百万人或者是杀一人...??

为何不以司机来编故事：
若载满公车的公车司机甲，面临不可抗力之灾难，为保护车上人之身命法益，
于不得已之下将车头转向骑士乙，使乙遭撞击毙命，此时同项是生命法益的紧
急避难，根本依优越性过不了关！！因为生命法益无法以数量为之比较，故，
甲面对的是公车上之作为义务与乙之不作为义务，仍得适用义务冲突！！

警匪片也可以阿：
当匪徒甲挟持人质乙，警员丙怎么办！！同时要履行抓匪徒之作为义务以及防止
人质乙不受匪徒侵害之不作为义务～～
而且义务冲突前提是数义务，仅为单一义务不会有义务冲突之适用

下面是引用 q8791042 于 2010-03-25 17:14 发表的 :
 

为何不以司机来编故事：
若载满公车的公车司机甲，面临不可抗力之灾难，为保护车上人之身命法益，
于不得已之下将车头转向骑士乙，使乙遭撞击毙命，此时同项是生命法益的紧
急避难，根本依优越性过不了关！！因为生命法益无法以数量为之比较，故，
甲面对的是公车上之作为义务与乙之不作为义务，仍得适用义务冲突！！

警匪片也可以阿：
当匪徒甲挟持人质乙，警员丙怎么办！！同时要履行抓匪徒之作为义务以及防止
人质乙不受匪徒侵害之不作为义务～～
而且义务冲突前提是数义务，仅为单一义务不会有义务冲突之适用

嗯......小弟以为，公车司机的例子不可适用义务冲突，
盖所谓义务冲突，是指同时有两个不相容的义务同时存在，申言之，只要履行其中一个，必定会来不及履行另外一个。

另义务冲突的「义务」，是指具有保证人地位，而非大大所言，所有「义务」皆算其内。
例如某游泳池只有三人在游水，甲游到一半，忽然见陌生人乙及陌生人丙溺水，此时不可谓甲对两人具有「不作为义务」，而有义务冲突；说白点，就算两个都不救，甲也不会有事，故无义务冲突。

--------------
又看了一次，我上面这例子举的还蛮烂的.....
总之，就是义务冲突的「义务」，一定是具有「保证人地位」
所以，公车司机只有对乘客有保证人地位，对骑士.......嗯，应不必多述。

下面是引用 cash821 于 2010-03-25 16:45 发表的 :
 

可是我记得行为人不是要对被害人有保证人地位吗?
而保护标的有数个，所以变成义务冲突，刑法不强人所难，只要救助其中一个即可?
只是这例子要怎么举?
杀百万人或者是杀一人...??

我不知道大大的意思，
不过如果只是单纯要提作为义务与不作为义务的冲突
小弟倒是可以举个林山田老师书上的例子。
甲是医生，检验出乙有肺结核，此时甲具有不可公开病人病例的不作为义务以及须告知同房其他病人的作为义务，两个义务不可能同时履行，故为义务冲突。

下面是引用 q8791042 于 2010-03-25 11:35 发表的 :


义务冲突可以用再当作为义务遇上不作为义务哟

通说认为作为义务遇上不作为义务以紧急避难处理即可




不过小弟想问的是

在于适当性与衡平性是以行为时还是行为后?以客观发生事实还是行为人主观意思判断?


这也是小弟在教科书上甚少看到论述的部分

至于有没有紧急危难 甲如何论处  书上大都已有定论

不在小弟想请教的部分

(本题就是要设定有紧急危难 乙是不得已)


就本题而言   小弟思考了好几个月 结论如下

一客观上

1紧急危难(避难情状)  O

2避难行为:

(1)适当性?  

小弟确定黄荣坚是以行为时判断  与行为后是否真的达到避难效果无关

乙在生命法益遭受紧急危难当下  对a开枪行为 是能有效排除或减轻危难的行为

故有适当性


(2)必要性 O

小弟题目就是要设定 对a开枪是唯一的避难方法


(3)衡平性?

i以行为时判断?

因为适当性以行为时判断 故衡平性也以行为时判断似乎很合理

但会产生问题:

第一   行为时如是开枪瞬间   实际上尚未造成法益侵害(子弹还没打到b  也没打中a)  无法衡量牺牲法益以及保全法益

第二  既然如此 只能从行为人的主观意思寻找所欲牺牲的法益 本题乙系欲牺牲生命法益保全生命法益  似不具衡平性 

          但这样问题更大   因为现在我们正在检讨阻却违法事由的客观要件 怎么直接跳到行为人的主观?

第三  除了主客观要件混淆以外 以行为人的主观意思判断衡平性 最严重的问题如下:
  
          如果题目改成甲要乙伤害a 不然就要乙小命 结果乙打击错误打死b  因为乙主观上系欲牺牲身体法益保全生命法益

           竟然就有衡平性了  与原题目相比: "打伤b没有衡平性 打死b有衡平性" 显然不合理


综上 故衡平性以行为时判断似乎不可采


ii以行为后判断:

既然衡平性以行为时判断问题多多 从行为后判断如何?

乙打伤b  仅侵害b的身体法益 却可以保全自己的生命法益  故具衡平性

虽然也有和适当性判断时点不一的疑问

但与衡平性以行为时判断的问题相比  是比较佳的方法

也可以说是利用避难行为造成的法益侵害结果来评价避难行为的属性

不违反紧急避难制度是在保护较高法(利)益的目的


(4)总之 似应肯认乙有一个合于比例原则的避难行为


二主观上(避难意思)


1乙认识到有紧急危难(避难情状)  O

2乙认识到有避难行为?

(1)乙认识到有适当性 O

(2)乙认识到有必要性 O

(3)乙认识到有衡平性?

乙系欲牺牲生命法益保全生命法益 并未认识仅牺牲b的身体法益 故乙未认识到有衡平性

故乙不具避难意思 而是避难过当意思


三

本题因乙欠缺避难意思不得主张紧急避难

惟行为人客观上仅欠缺衡平性的避难过当行为 (主观上亦系避难过当意思)得主张  避难过当

乙 客观上虽为避难行为 主观上却为避难过当意思  不法性较前者为轻

基于举重以明轻法理 应亦得主张避难过当

下面是引用 u911609 于 2010-03-25 18:27 发表的 :
 
二主观上(避难意思)

1乙认识到有紧急危难(避难情状) O

2乙认识到有避难行为?

(1)乙认识到有适当性 O

(2)乙认识到有必要性 O

(3)乙认识到有衡平性?

大大所学的避难意思似乎远就小弟所学的来的广

小弟所学的避难意思，只有「出于救助法益之意思」而已

下面是引用 u911609 于 2010-03-25 18:27 发表的 :
 

通说认为作为义务遇上不作为义务以紧急避难处理即可


.......

我的想法：

从整体三阶论来看，即然构成要件层次，是以行为时来判断，

自然在违法性判断里的避难行为中的适当性与衡平性判断自然也是以行为时。

避难行为是以客观发生事实为判断，并无行为人的主观意思判断，

衡平性的判断标准顺序是(黄常仁)：
(1)判断法益的位阶关系
(2)其次判断具体的利益与风险的程度。
参考因素包括：法益受影响程度、损害发生的可能性、危难的来源，
利益对个别当事人的意义等等。


仅在避难意思判断上，由行为人主观意思判断有无避难意思，

是否认识到紧急危难与必要衡平之避难行为的事实即己足够。(实际上就是认识到危难状态和避难行为而己)

阻却违法事由之对象：
…＞无论是紧急避难或是其他却阻却违法事由，都系再判断当行为人行为时之＂行为＂，
　　使否具备法定或抄法规之处却违法事由，而阻却违法性；申言之，阻却违法事由乃在
　　阻却构成要件之该当性，易言之，构成要件该当性当以主客观构成要件并同审查其所
　　该当之罪名！！

防卫行为具备要件：
…＞适当性：乃有效达到目定之行为
　　必要性：乃刑法２４条出不得以之下
　　衡量性：以狭义之法益权衡，亦须备有优越性

以小的见解，衡量性应适用于行为后／适当性与必要性判断于行为时

但会产生问题:

第一 行为时如是开枪瞬间   实际上尚未造成法益侵害(子弹还没打到b  也没打中a)  无法衡量
　　牺牲法益以及保全法益
…＞仍可以衡量，因就侵害之法益为断
第二既然如此 只能从行为人的主观意思寻找所欲牺牲的法益 本题乙系欲牺牲生命法益保全生
　　命法益  似不具衡平性这样问题更大   因为现在我们正在检讨阻却违法事由的客观要件 怎
　　么直接跳到行为人的主观?
…＞因为大大把构成要件之主观要素以客观察，如法炮制于阻却违法事由之主观要素，要进入
　　违法性审查都先判断行为人之构成要件，以确定不法构成要件在审查行为人组却违法事由
　　之主客观要件，申言之适用二阶论甚可明白，其主观上行为人除有故意之认知与意欲，尚
　　有容许构成要件之避难意思（亦有不具与法敌对意思）
第三除了主客观要件混淆以外 以行为人的主观意思判断衡平性 最严重的问题如下:
　　如果题目改成甲要乙伤害a 不然就要乙小命 结果乙打击错误打死b  因为乙主观上系欲牺牲
　　身体法益保全生命法益竟然就有衡平性了与原题目相比: "打伤b没有衡平性 打死b有衡平性"
　　 显然不合理～～
…＞打击失误先不理他，首先在本题中故意之部分使否具备横平性为断，因为行使紧急防卫锁侵
　　害之对象乃是杀人为遂为断，故为生命法已无疑，再以失误之部分过失致死，仍不具备优越
　　性（避难过当！！当然也会有人适用无避难意思，只是管见认为紧急必难需要特定侵害对象
　　？好像～～怪怪得喔），所以直接正犯不能阻却违法性
…＞而且以本案出现间接正犯，其直接正犯对于故意犯杀人未遂不成立之原因，欠缺责任上之期
　　待可能性．至于过失之部分，直接用因果关系客观归责理轮，对于直接正犯犯过失之行为，
　　故为风险之创造及实现者，但支配风险之人全在于正饭后正犯之监督之配下，准此说明，对
　　于直接正犯对过失致死之部分于客观上无可归责性，易言之，直接正犯之打击失误，为间接
　　正犯之打击失误！！
---------------------->以上为仅为敝人之胡说