答題時或實務案件是,所有都要注意,但針對被告主張,特別留意即可.

a對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認a已「死亡」，審判長遂命a之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，a卻又因不明原因而復活，迨法院諭知不受理判是確定後，該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？




甲騎機車沿公路尾隨乙所騎機車之後，而著手竊取乙所有置於機車後座上之財物時，不慎將乙之機車擦撞倒地，致乙死亡。檢察官以甲觸犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪，及同法第２７６條第１項之過失致人於死罪，而將其向管轄法院提起公訴。乃第一審法院對甲僅就過失致人於死罪部分諭知罪刑，而漏未審判竊盜罪部分。檢察官遂專就竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起第二審上訴；惟甲則甘服法院對其過失致人於死罪之判決，並未聲明上訴。試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？理由安在？又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？試分別申述之。




檢察官因查辦重要案件，以關係人身分傳訊某甲出庭應訊，某甲因從未曾遭檢察官傳訊，基於心理安定需求下，請求律師陪同前往應訊，然檢察官以某甲並非以「被告」身分傳訊為由，拒絕律師陪同某甲應訊。在偵訊過程中，突以證人身分要求某甲具結後據實陳述，傳訊後，再就某甲基於證人身分所為之證述，用為某甲之犯罪證據，據以提起公訴，該此等程序有無瑕疵，如何救濟？

以上先三題，謝謝～～～

下面是引用 prosecutor 於 2010-06-09 23:36 發表的 :
a對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認a已「死亡」，審判長遂命a之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，a卻又因不明原因而復活，迨法院諭知不受理判是確定後，該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？




甲騎機車沿公路尾隨乙所騎機車之後，而著手竊取乙所有置於機車後座上之財物時，不慎將乙之機車擦撞倒地，致乙死亡。檢察官以甲觸犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪，及同法第２７６條第１項之過失致人於死罪，而將其向管轄法院提起公訴。乃第一審法院對甲僅就過失致人於死罪部分諭知罪刑，而漏未審判竊盜罪部分。檢察官遂專就竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起第二審上訴；惟甲則甘服法院對其過失致人於死罪之判決，並未聲明上訴。試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？理由安在？又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？試分別申述之。




檢察官因查辦重要案件，以關係人身分傳訊某甲出庭應訊，某甲因從未曾遭檢察官傳訊，基於心理安定需求下，請求律師陪同前往應訊，然檢察官以某甲並非以「被告」身分傳訊為由，拒絕律師陪同某甲應訊。在偵訊過程中，突以證人身分要求某甲具結後據實陳述，傳訊後，再就某甲基於證人身分所為之證述，用為某甲之犯罪證據，據以提起公訴，該此等程序有無瑕疵，如何救濟？


.......

a對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認a已「死亡」，審判長遂命a之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，a卻又因不明原因而復活，迨法院諭知不受理判是確定後，該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？


第二審依364準用第一審規定，依303第5款諭知不受裡判決。不受理判決未產生實質確定力，所以得就同一案件重行上訴。

a死亡後應諭知不受理判決。


甲騎機車沿公路尾隨乙所騎機車之後，而著手竊取乙所有置於機車後座上之財物時，不慎將乙之機車擦撞倒地，致乙死亡。檢察官以甲觸犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪，及同法第２７６條第１項之過失致人於死罪，而將其向管轄法院提起公訴。乃第一審法院對甲僅就過失致人於死罪部分諭知罪刑，而漏未審判竊盜罪部分。檢察官遂專就竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起第二審上訴；惟甲則甘服法院對其過失致人於死罪之判決，並未聲明上訴。試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？理由安在？又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？試分別申述之。
漏未判決屬379第12款判決違背法令可上訴或非常上訴，第二審可依369將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決，但因由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，除因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
檢察官身分為訴訟當事人，並非當事人之代理人或辯護人，所以不受被告意思影響。
符合第376~378條件方可上訴第三審。

第 376 條 　 左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。
三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。
四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。
五、刑法第三百四十二條之背信罪。
六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。
七、刑法第三百四十九條第二項之贓物罪。

第 377 條 　 上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

第 378 條 　 判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。


檢察官因查辦重要案件，以關係人身分傳訊某甲出庭應訊，某甲因從未曾遭檢察官傳訊，基於心理安定需求下，請求律師陪同前往應訊，然檢察官以某甲並非以「被告」身分傳訊為由，拒絕律師陪同某甲應訊。在偵訊過程中，突以證人身分要求某甲具結後據實陳述，傳訊後，再就某甲基於證人身分所為之證述，用為某甲之犯罪證據，據以提起公訴，該此等程序有無瑕疵，如何救濟？
不正方法之詐欺訊問，蓄意規避告之義務，絕對無證據能力。侵犯被告不自正己罪原則之緘默權。95、98、156
等待法官因證據力不足而無罪判決。

a對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認a已「死亡」，審判長遂命a之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，a卻又因不明原因而復活，迨法院諭知不受理判是確定後，該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？

一該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？
　Ｑ３０３雖無疑是不再理原則之適用（欠缺實質確定力），仍為再審之事由
二又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？
　Ｑ被告死亡後，對於申請再審案件係對被告不利之案件，其申請失其效力


甲騎機車沿公路尾隨乙所騎機車之後，而著手竊取乙所有置於機車後座上之財物時，不慎將乙之機車擦撞倒地，致乙死亡。檢察官以甲觸犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪，及同法第２７６條第１項之過失致人於死罪，而將其向管轄法院提起公訴。乃第一審法院對甲僅就過失致人於死罪部分諭知罪刑，而漏未審判竊盜罪部分。檢察官遂專就竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起第二審上訴；惟甲則甘服法院對其過失致人於死罪之判決，並未聲明上訴。試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？理由安在？又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？試分別申述之。

一試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？
　Ｑ檢察官上訴若為３４８第二項，且二審法院對於一審漏未判決違反３７９－１２款之
　　事由應將全案撤銷發回更審或自為判決
　Ｑ檢察官上訴若為３４８第一項，二審法院若係認為此乃數罪論科數案件，可見並未出
　　現漏未判決而為漏判之事實，其二審法院應將竊盜罪發回一審命其補判
二又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？
　Ｑ３７６第一項
　Ｑ若為法律審對於事實上認定有誤（刑法５０抑或５５之事實認定），應發回更審或發交
　　審判


檢察官因查辦重要案件，以關係人身分傳訊某甲出庭應訊，某甲因從未曾遭檢察官傳訊，基於心理安定需求下，請求律師陪同前往應訊，然檢察官以某甲並非以「被告」身分傳訊為由，拒絕律師陪同某甲應訊。在偵訊過程中，突以證人身分要求某甲具結後據實陳述，傳訊後，再就某甲基於證人身分所為之證述，用為某甲之犯罪證據，據以提起公訴，該此等程序有無瑕疵，如何救濟？

一該此等程序有無瑕疵，如何救濟？
　Ｑ刑訴１８１條拒絕證言權（且未履行９５條告知義務）
　Ｑ刑訴２７條實質辯護制度之落實

下面是引用 prosecutor 於 2010-06-09 23:36 發表的 :
a對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認a已「死亡」，審判長遂命a之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，a卻又因不明原因而復活，迨法院諭知不受理判是確定後，該管轄法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又在後續審判過程中，a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？


甲騎機車沿公路尾隨乙所騎機車之後，而著手竊取乙所有置於機車後座上之財物時，不慎將乙之機車擦撞倒地，致乙死亡。檢察官以甲觸犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪，及同法第２７６條第１項之過失致人於死罪，而將其向管轄法院提起公訴。乃第一審法院對甲僅就過失致人於死罪部分諭知罪刑，而漏未審判竊盜罪部分。檢察官遂專就竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起第二審上訴；惟甲則甘服法院對其過失致人於死罪之判決，並未聲明上訴。試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？理由安在？又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴，理由安在？試分別申述之。

.......

壹、

一、應如何加以追訴審判？

（一）原法院下不受理判決確定後，本不具有既判力，之後檢察官發現該事實，基於控訴原則，必須有檢察官的起訴，法院始可受理該案件

（二）本法第４２２③規定，檢察官對於a復活乙事之新證據，足認a並無免訴或不受理之原因者，自得為受判決人a之不利益，申請再審…

二、a又死亡（這次真的死了），法院應如何處置？

a在審判過程中死亡，法院當然應依本法第305⑤規定：「被告死亡者」為不受理判決



貳、

一、試問第二審法院對檢察官之本案上訴，究應如何審理判決？

(一)由於甲係一行為觸犯數罪名，犯裁判上一罪，在實體法上為一個刑罰權，在訴訟法上為一個案件，單一訴訟客體應以一判決終結之，故檢察官既然對甲之全部犯罪事實提起公訴，法院基於審判不可分原則對檢察官之起訴事實應全部審理，然就過失致死罪諭知論罪，而竊盜罪部分卻漏未審判，屬本法３７９條⑫規定「已受請求之事項未為判決」其判決當然違背法令

(二)檢察官對於本案之竊盜罪上訴，其有關係之部分(過失致人於死)，視為上訴，本法第348條②規定定有明文，本案裁判上一罪，重罪之部分得提起上訴，其輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，上訴審法院亦應併予審判，故檢察官以竊盜罪部分，以漏未審判為理由，提起一部上訴，視為上訴

二、又於第二審法院對本案為審理判決後，當事人可否再對該判決提起第三審上訴？

關於上訴第三審，若非係以判決違背法令，則不得上訴，本案當事人之犯罪事實係屬本法376①②之案件，故經第二審判決後，不得上訴第三審法院



參、

由於檢察官在偵查中，並未告知本法95條規定，逕而對之提起公訴，影響被告受告知及聽聞之權利及防禦權之行使，剝奪被告之正當法律程序之保障，故檢察官所踐行之訴訟程序自屬違背法令，此項違法取得之供述資料。自不得有證據能力，法院不得援其陳述採為決基礎

以上~~

兩位都非常利害，令在下配服，距離公職的宰門不遠了…互相切磋，才能求進步，知道茫點的所在，法律就是要這樣讀才會爽~

版主:
  真是心有戚戚焉

乙、刑事訴訟法大意
26 下列何者不是相牽連之案件？
某甲分別殺死某乙和竊取某丙之汽車
某甲和某乙共同殺死某丙
某甲和某乙各自駕車卻同時在同地點過失將某丙撞死
某甲告某乙竊盜，某乙反告某甲誣告
27 下列有關「簡易程序」之敘述，何者正確？
第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得直接以簡易判決處刑
檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得直接以簡易判決處刑
簡易程序案件，均應由簡易庭辦理之
對於簡易判決有不服者，得上訴於第二審高等法院
28 進行反詰問時，因證人通常不是友性證人，較不易發生證人附和詰問者而為非真實陳述之情形，故必要時得為：
誘導訊問直接訊問隔離訊問對質訊問
29 依特別專門知識而得知已往事實之人，稱為：
證人鑑定人鑑定證人污點證人
30 下列何種強制處分，司法警察機關必須報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發令狀？
基於情況急迫，而逕行拘提在押中脫逃之犯人一般之搜索
對已通緝被告之拘提以通知書通知犯罪嫌疑人到場詢問
31 有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，下列那一種不得作為證據？
向法官所為之陳述
於偵查中向檢察官所為之陳述，且無不可信之情況者
公務員職務上製作之紀錄文書，且無不可信之情況者
當事人於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，而於言詞辯論終結前聲明異議者
32 調查證據資料並證明待證事實之手段，稱為：
證據保全證據方法證據能力證據證明力
33 我國刑事訴訟上訴第二審之構造屬於：
覆審制續審制事後審查制法律審查制
34 自訴人提起自訴後，欲撤回自訴，下列敘述何者正確？
無論告訴乃論或非告訴乃論之罪均不得撤回無論告訴乃論或非告訴乃論之罪均得撤回
告訴乃論之罪得撤回，但非告訴乃論之罪不得撤回可以隨時撤回自訴
35 依刑事訴訟法第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後多少日內為之？
20日30日10日15日
36 下列有關「宣示判決」之敘述，何者正確？
應自辯論終結之日起十五日內為之應當場將判決書正本送達給被告
必須由原審判之推事宣判被告雖不在庭亦應宣判
37 下列何人，既可為被告之利益上訴，亦可為被告之不利益上訴：
檢察官自訴人原審之指定辯護人被害人
38 刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」下列何者非屬於該條所謂「一部」與「有關係之部分」之關係？
「論罪」與「科刑」「論罪」與「保安處分」
裁判上一罪之各罪名刑事訴訟法第7條所規定之「相牽連之案件」
代號：2501
頁次：4－4
39 法院於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，處理案件及證據之重要爭點等與審判有關事項；此之程序的法定名詞為何？
調查程序準備程序言詞辯論事實訊問
40 下列有關「抗告」之敘述，何者正確？
係當事人不服法院裁定之救濟方式
抗告期間，除有特別規定外，為七日，自送達裁定後起算
應以抗告書狀，敘述抗告之理由，提出於抗告法院為之
提起抗告即發生停止執行裁判之效力
41 下列何者屬於「得上訴第三審」之情形？
刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者
訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者
第二審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者
僅以判決科刑過重或過輕為理由上訴於第三審法院者
42 下列有關「再審」之敘述，何者正確？
聲請再審，由判決之上級審法院管轄
開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判
基於禁止不利益變更原則，再審判決不得諭知重於原判決之刑
於刑罰執行完畢後，或已不受執行時，即不得聲請再審
43 下列有關「追加起訴」之敘述，何者正確？
追加起訴之範圍須為與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪
須於準備程序時為之
追加起訴，不得以言詞為之
追加起訴得於第二審程序為之
44 下列有關「非常上訴」之敘述，何者正確？
係發見未確定案件審判違背法令之救濟方式
得由各檢察署檢察長向最高法院提起
原判決違背法令且不利於被告者，應將其違背之部分撤銷，就該案件另行判決
非常上訴之判決，以不經言詞辯論為原則，但必要時亦得為之
45 下列有關「執行」之敘述，何者正確？
執行裁判均應由為裁判法院之檢察官指揮之
二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其輕者
死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到十日內在監獄內執行之
罰金易服勞役者，應與處徒刑或拘役之人犯，分別執行
46 一般告訴乃論之罪，有告訴權人之告訴，下列何者為正確？
自知悉犯人之時起，於六個月內為之自被犯罪侵害之時起，於六個月內為之
自知悉犯人之時起，於一年內為之自被犯罪侵害之時起，於一年內為之
47 刑事訴訟法規定，每一被告選任辯護人之人數以多少人為限？
一人二人三人無限制
48 下列有關「交付審判」之敘述，何者正確？
告訴人不服不起訴或緩起訴處分而聲請之再議，被以無理由處分駁回，告訴人不服該駁回處分，得聲請交付審判
被告不服緩起訴處分被撤銷而聲請之再議，被以無理由處分駁回，被告不服該駁回處分，亦得聲請交付審判
向法院聲請交付審判，即視為案件已提起公訴
聲請交付審判必須由告訴人自行聲請
49 依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已指定辯護人之案件，審判期日未經辯護人到庭辯護而直接審判，並因而判決確定者，應如何救濟之？
上訴再審非常上訴抗告
50 提起附帶民事訴訟應於何時為之？
向檢察官告訴時刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前
第一審辯論終結後提起上訴前第二審辯論終結後

請網友們來指教一下我的亂答


網友問題:

【A】1.（之前問過）對於被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，刑事訴訟法有何規定？(A)該陳述不須經過詰問，一律得為證據

【B】2.（好像也問過）依據我國現行刑事訴訟法之規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得否作為証據？(A)當然可以作為証據(B)除法律有規定外，不得作為証據(C)由負責審理法官自由心証決定(D)經雙方當事人同意者，即可作為証據

請問一：就第一題的答案，為何第二題，不能選A？

刑訴第159條第1項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為証據！ 刑訴第159-1條第1項，被告以外之人於審判外之向法官所為之陳述，得為証據！

請問二：就刑訴第159條第1項與刑訴第159-1條第1項，皆為「被告以外之人於審判外之陳述」，為何一個得為証據？另一個不得為証據？差別在那裡？可否舉例說明？








答：
我的見解：證據能力與證據證明力是不同的兩層面思考。
證據法兩大重點之處，一在於檢驗證據有無成為證據之能力，二在檢驗證據有無證明力。
第一點：檢驗證據能力，中心思想在於如何弄清楚證據來源是明確、可靠的、非推測的。 也就是所謂的傳聞法則。
所以對於一些嚴重違背任意性的不正方法訊問(例如嚴刑拷打、誘拐式訊問)，或是來源不法確定不可靠的(如有新聞消息或街仿謠傳)，無法成為證據。所以題目1內容表示在法官面前所為之陳述，是法官親耳聽見的，大致上可靠且明確，所以得為證據。可以參考相同類似問題(註1)
題目2答案B「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，常常是因為不明確、謠傳等等，所以除非能明白確定的狀況下，才得為證據。法律規定為怕解釋空間太大被亂適用，所以列舉式的訂了幾項，例如其中一種就是在法官面前為陳述之情況。這也就是所謂的傳聞法則之例外。

第二點：檢驗證據證明力，中心思想在於如何判斷證據之價值。
如果是證言，那前提就先要檢驗證人適格能力(證據能力)，再來考量其證言內容(證據證明力)。
如果是物體，那就可以請專家鑑定具結。
能成為證據的，不代表就有證據價值，當然也很有可能真的具有很高的證據價值，一切端看不同實際狀況而定，難以一一敘述。


大大如果有哪裡不清楚請再追問。



註1:
99年新制司法官及律師國家考試預試公布試題範例 01_綜合法學一 05_刑事訴訟法

子科目：刑事訴訟法
1 甲為10 歲小學生，在上學途中目睹乙開車撞死路人丙，在審判
乙過失致死的案件中，甲是否得到庭作證陳述？A
(A)甲不得作證，因為未滿14 歲
(B)甲得作證，但法院不得令其具結
(C)甲得作證，但必須具結
(D)甲如得法定代理人同意，得具結作證
2 甲搶劫銀行，警察聞訊趕至現場以現行犯逮捕甲。警察將甲帶回
警察局詢問，詢問前警察疏忽未告知甲有權保持緘默，甲知道罪
證確鑿，也自白犯罪。則甲的自白是否得為證據？D
(A)甲之自白，只要與事實相符，即得為證據
(B)因為警察未告知甲有權保持緘默，原則上該自白不得為證據
(C)因為警察未告知甲有權保持緘默，係疏忽所致，所以該自白得
為證據
(D)只要自白非強暴、脅迫或不正方法之產物，即得為證據