小弟有些疑問想請教刑法高手
1. 貪污治罪條例是刑法的特別法，其第2條所稱的公務員，應該是採最廣義的解釋，對吧!? 所以，立法委員應屬本法所稱之公務員，對嗎？

2.根據7/3以前的新聞媒體報導，多提到兩個法條，一個是第4條第1項第5款：對於違背職務之行為，要求、期約 ..

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林益世涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對違背職務的行為收受賄賂罪,以及貪污治罪條例第5條第1項第3款對職務上行為要求賄賂罪,這兩項罪名的刑度分別是十年以上及七年以上的重罪.

貪污治罪條例
第 4 條              
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

第 5 條              
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第4條第1項第5款規定,對於違背職務之行為,要求,期約或收受賄賂或其他不正利益者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,則該罪之行為主體,都必須要能明確指出林益世的職務上之行為及範圍才有可能成罪. 如果依目前報導所言,林益世是在擔任立法委員和行政院秘書長任內,先後兩次接受或是強索廠商賄款的話,也就是所謂職務上行為之對價關係,係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通,而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言.故並非只要公務員收受金錢即可成罪.

要判斷成立貪污罪,該6300萬元在整個案件中的定位為何,就顯得十分重要.若該款項被定位為賄款,則檢察官要證明該款項和違背職務具有對價關係,檢察官就可以依貪污治罪條例第4條第1項第5款起訴林益世,且他已經承認有拿賄款,不管有無違背職務上之行為,都已經可以依貪污治罪條例第4條第1項第5款起訴林益世,

目前,我個人認為林益世應該刑責最輕的是七年以上的有期徒刑.

《貪污治罪條例》第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」要構成這條法條的犯罪要件，並不須要一定是「主管」或「監督」其事務的人才會成罪，對於「非主管」或「非監督」的人，只要其「明知」不法，而替他人或自己圖謀利益，都會成罪。

許惠峰質疑：檢察官卻放棄這條比較容易定罪的法條，而用另外兩條非常容易脫罪的法條偵辦，實在啟人疑竇；特偵組檢察官在適用法條的認定上卻竟然放棄容易成罪的條文，實在很難不讓人懷疑其背後動機和意圖。

當年侯寬仁起訴馬英九的法條，即是以貪污治罪條例第五條第二款的「利用職務上機會，詐取財物罪」輕縱馬的「貪污罪行」，而不是以第四條第一款的竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金起訴。

由於檢方無法證明馬英九是故意，是詐取，詐術取財，一、二審判決便認定特別費是私款、實質補貼，判馬無罪，其重點在於「沒有施用詐術」；三審雖然推翻一、二審的看法，認定特別費是公款並非實質補貼，錢進了周美青戶頭就是貪污，但仍判馬英九無罪，其原因是三審為法律審，不是事實審，侯寬仁起訴馬英九的法條錯誤，馬「沒有施用詐術」，所以無罪，「並非沒有貪污」。

看來特偵組檢察官極有可能正在利用「馬英九模式」，有意為林益世放水。

1.貪污治罪條例規定的公務員如沒有特別規定或定義，應依刑法第11條規定來論斷！

2.貪污治罪條例第 4 條第1項第5款、第5條第1項第3款的對於違背職務之行為、對於職務上之行為，不是說行為人收賄後做的行為，這2條說的是行為人跟行賄人約定什麼事情，如果約定的是要行為人去做他職務上該做的行為或是違背職務的行為，舉例言之：

A行賄B，請B發執照，如果依法本來就該發照，而發照也是B職務上的該管事務，那麼他們約定的事項就是對於職務上之行為，至於B收賄後有沒有發照，與成不成立該罪無關。
A行賄B，請B發執照，如果依法不能核發，因為可能A未達標準，而發照也是B職務上的該管事務，那麼他們約定的事項就是違背職務之行為，至於B收賄後有沒有發照，與成不成立該罪無關。

3.又我國目前實務及刑事訴訟法第300條、第370條但書、第387條均有規定，如起訴法條錯誤，法院有權變更法條，所以根本不存在所謂因為第3審是法律審不是事實審。所以因起訴法條錯誤導致最高法院因此只能判被告無罪。(最高如認第2審適用法條錯誤就可以廢棄原判決發回更審或自為判決)
如果所謂許惠峰認為馬先生有貪污(不論理由為何)，那麼應該是法院錯判而不能歸罪於檢察官誤用起訴法條！(如檢察官未積極舉證那則另當別論)