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lucy09173813
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[問題討論] 甲企圖殺人,持槍前往仇家。行前,同居人將子彈全數卸除,甲渾然不知。甲舉槍對仇人連續射擊,都不能擊發,仇家卻因此而未死。甲
Q、甲企圖殺人,持槍前往仇家。行前,同居人將子彈全數卸除,甲渾然不知。甲舉槍對仇人連續射擊,都不能擊發,仇家卻因此而未死。甲所為如何評價?

一、      甲持槍前往仇家尋仇,可能成立加重持有軍用槍砲罪(刑187)
客觀上,甲所攜帶之槍械,性質上具有相當之殺傷力,可供軍事上使用,屬於軍用槍砲;主觀上,甲有持有軍用槍砲的故意,及以之作為自己犯殺人罪工具之意圖,故成立本罪。
二、      甲向仇家開槍,可能成立殺人未遂罪(刑271 II)
1.      本罪之成立,係以著手於殺人行為之實行而不遂為要件。
2.      依提示,甲有舉槍向仇家開槍之行為,僅因其子彈已被其同居人取出,致未能將仇家殺害,而無由構成殺人既遂。主觀上,甲有殺害仇家之故意。惟客觀上,甲係持無子彈的槍對其仇家開槍,其行為可否認係已著手實行殺人行為,容有疑義。有學者認為,甲之開槍行為,客觀上既不可能發生殺人之結果,即無侵害法益之危險,無由該當著手之概念;唯依通說所採之「主客觀混合論」,甲朝仇家開槍時,持有子彈的槍朝人開槍,乃係實施足以造成他人生命法益遭受侵害之殺人行為,故仍可認其行為業已著手為殺人之行為。
三、      競合
綜上,甲所為雖先後成立加重持有軍用槍砲罪及殺人未遂罪。二罪之間雖然不具法益侵害的同一性,但因甲自始即係基於持槍殺人之概括犯意,且甲之目的既在於殺害乙,則其持槍之行為乃係為達成殺人目的的方法行為,故應認甲僅有一自然意義之行為,得依刑法第55條想像競合之規定,從重論以殺人未遂罪。
四、      刑罰之免除
甲持無子彈的槍朝仇家開槍,可否主張係不能未遂而不罰?
1.依刑法第26條規定,行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。至於有無危險之認定,有不同見解:
    (1)舊客觀未遂論:觀察點為行為人「行為後」。而本題仇家沒死的原因是「同居人將子彈卸除」,所以打死的機率是0%,故應為不能未遂。此論為實務界所採。
    (2)新客觀未遂論:以一般人「行為時」認識之事實為基礎,再以經驗法則判斷有無具體危險,而非考慮「子彈卸除與否」。若判斷有具體危險,則為不能犯,若有危險,則為障礙犯。
    (3)印象理論:以一般人去看行為人的惡性有無抽象危險,若判斷結果無危險,則屬不能犯,反之,則為障礙犯。行為人主觀上是否出於重大無知作為區分不能犯與障礙犯的分界。此為通說。
  2.有無危險之認定應以印象理論較為可採。本題中,甲雖持無子彈的槍對仇家開槍,惟依甲主觀認為係持有子彈的槍向人開槍,此一認知,依一般人經驗法則認為,其行為足以發生因此被開槍殺死之抽象危險,應為障礙犯,而非不能犯。

二的寫法有無重複到四呢?如此寫法可以嗎?有無更好的建議?



獻花 x0 回到頂端 [樓 主] From:臺灣 | Posted:2008-11-08 19:13 |

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