三、何谓有认識的过失？何谓未必故意？设甲为卡車司机，某日深夜开車，因长途驾驶 而疲惫不堪，以致在途中打盹，卡車 ..

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三、何谓有认識的过失？刑法第十四条第二项，行为人对于构成犯罪之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者，以过失论。
    何谓未必故意？刑法第十三条第二项，行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。
设甲为卡車司机，某日深夜开車，因长途驾驶 而疲惫不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞上路边大树，甲虽无恙，但其助手乙却被震落車外而死。试问：甲应如何論处？（25 分）
过失犯之成立要件，通说认为应具备1主客观注意义务的违反，及2具备主客观预见可能性
又本题观之其尚未达刑法第十九条第一项行为时因精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者，不罚。及第二项行为时因前项之原因，致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力，显着减低者，得减轻其刑(若有则有原因自由行为及是否引进德国之麻醉状态下之行为的讨论)
其违反开车应注意安全之注意义务及具备可能导致危险之预见可能性
故甲对乙之伤害成立刑法第二百八十四条第一项，过失伤害罪

四、何谓共同正犯？
    刑法第二十八条，二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。民国94年新修
刑法为杜绝争议，故将条文中的实施改为实行，因此须其中一人达于着手为犯罪行为之阶段，否则
依实务只有个别成立正犯之可能。又其修法后亦不影响释字第109号之共谋共同正犯之成立
因为共谋共同正犯仍须有一人达于着手之阶段。(通说就共同正犯采功能性支配理论)
何谓帮助犯？
依刑法第三十条，帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。
帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。又实务认为须行为人基于帮助的意思而为构成要件以外之行为
始有帮助犯成立之可能，否则其只可能成立教唆犯或共同正犯。

设若甲欲行窃 A 宅，乃伙同好友乙为其把风。试问： 乙所为应如何論处？（25 分）
因为把风的行为为构成要件以外之行为，故其应成立帮助犯或共同正犯
应视其系以帮助之意思，或以共同犯罪之意思，而分别成立帮助犯与共同正犯

供参考

有认識的过失:行为人对犯罪事实虽预见其发生.而确信其不发生
未必故意:行为人对构成犯罪事实.预见其发生且不为其本意乃消极容认补法构成要件实现
设甲为卡車司机，某日深夜开車，因长途驾驶 而疲惫不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞
上路边大树，甲虽无恙，但其助手乙却被震落車外而死

甲而疲惫不堪，以致在途中打盹->无认识过失
甲又为司机->276第二项业务过失致死(最高法院92-12刑决)

共同正犯:刑法28乃两人以上共同犯之.主观上须具犯意之联络(共同行为决议)
.客观尚须满足行为之分担(公同行为实施)

帮助犯:乃刑法30条帮助他人实行犯罪者为帮助犯.且主观上须具双重帮助故意
.客观上应满足帮助特定行为

设若甲欲行窃 A 宅，乃伙同好友乙为其把风。试问： 乙所为应如何論处
一.最高法院95年第22次刑决采折衷说:
1.以自己犯罪之意思而参与犯罪构成要件之行为者为正犯。
2.以帮助他人犯罪之意思而参与犯罪构成要件之行为者为正犯。
3.以帮助他人犯罪之意思而参与，其所参与之行为，为犯罪构成要件
    以外之行为者，为从犯。
4.以自己犯罪之意思而参与，其所参与之行为，为犯罪构成要件
    以外之行为者，为正犯。

二.学说上系采犯罪支配论:
本论系指正犯因为事实或法律上.具有支配正体犯罪过程.且具操纵性可
支配犯罪的人.此等行为人均具有决定犯罪决议之地位或角色:反之不具
备犯罪之配的地位.或其犯罪流程系由他人决定.决取他人之意而处于犯
罪边缘之角色者系为共犯

若采最高法院刑议->乙是以帮助他人犯罪之意思而参与，其所参与之行
为，为犯罪构成要件以外之行为者，为从犯。(为窃盗罪之帮助犯)

若采犯罪支配论->乙具支配犯罪过程之实力(为窃盗罪共同正犯)
---------------------------------------------------------------(请沿线剪下 )
~以上为个人见解 ~

改正一下第三题是上面大大所说的业务过失致死没错

下面是引用 wanhoug 于 2009-06-09 12:18 发表的 98年退除役刑总:
三、何谓有认識的过失？何谓未必故意？设甲为卡車司机，某日深夜开車，因长途驾驶 而疲惫不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞上路边大树，甲虽无恙，但其助手乙却被震落車外而死。试问：甲应如何論处？（25 分）

.......

答题架构参考：
（一）所谓有认识的过失，乃指．．．，例如．．．
（二）所谓未必故意，乃指．．．，例如．．．
（三）题示案例，甲应如何论处，说明如下：
（１）甲深夜开車疲惫不堪，以致在途中打盹，可能成立妨害交通工具往来安全罪（刑法１８５第一项）
　　客观上，甲长途驾驶而疲惫不堪，以致在途中打盹，乃危险驾驶行为，应属本条以他法致生陆路往来危险之行为，．．．主观上，．．．．，构成要件．．．
（如果认为本罪成立，继续检讨（２）之罪）
（２）甲危险驾驶，因而致其助手乙被震落車外而死，可能成立妨害交通工具往来安全致死罪（刑法１８５第二项）
（３）甲疲劳驾驶，卡车撞上路树，因而致乙死亡，可能成立杀人罪（刑法２７１条第一项）
客观上，．．．主观上，．．．（对于乙之死亡结果，甲是否具有未必故意，应加以论证）
（如果论证结果，不成立２７１条，再往下检讨是否成立２７６）
（４）甲疲劳驾驶，卡车撞上路树，因而致乙死亡，可能成立过失致人于死罪（刑法２７６条第一项）
（５）甲疲劳驾驶，卡车撞上路树，因而致乙死亡，可能成立业务过失致人于死罪（刑法２７６条第二项）
（６）竞合：
解题参考：
（一）刑法实例题解题，非常注重架构，而且有可能成立的罪名都要提出来检讨（时间允许的话）。
（二）因为犯罪是否成立要经过论证，所以标题最好以「．．．行为，可能成立．．．罪」
　　　论证结果到底会不会成立犯罪，真的并不是很重要，所以无须就此争论不休。 
（三）本题前面叫你说明「何谓有认識的过失？何谓未必故意？」，紧接着考实例题，记得思考前后二者间的关联性。


第四题架构亦同

补充楼上大大的   以可能的用语 甘天贵派系教授非常反对   认为那是在做学问在用的
又其认为可能是不确定的用语   你要写就直接肯定或否定不要在上面用疑问句的用语   但有些教授不会在意   这是我有一次去甘老师研讨会上听到的   供参考  

个人浅见如下 :
刑法185条第一项为具体之危险犯，需有事实发生始能论以该罪嫌及科以刑责，应无可能成立~~之论点来讨论。

下面是引用 小严 于 2009-06-10 15:31 发表的 :
补充楼上大大的   以可能的用语 甘天贵派系教授非常反对   认为那是在做学问在用的
又其认为可能是不确定的用语   你要写就直接肯定或否定不要在上面用疑问句的用语   但有些教授不会在意   这是我有一次去甘老师研讨会上听到的   供参考  

感谢楼上的补充
但我想见人见智的用语就毋须讨论了

我也听过很多阅卷老师对于确定的用语很感冒的
理由很简单:未经论证,何来结论?
我也知道判决书是先下主文再判决理由
学者论文很多也都先下标题再予论述
但是看到刑法解题大部份都这样解
而且经过论证后很可能改变原来的结论
这样的方式就不须再回去改标题
所以建议楼主用这种方式

老甘不喜欢这种方式
那是他个人的偏好
他是我崇拜的学者之一
我就不批评啰 
即使刚好碰到他阅卷
最多也只有一题
其他老师可不见的认同他的看法
所以想采取何种方式
考生自便啰