請問大大們
遇到未遂犯的問題時
會優先考量不能未遂嗎？
意思就是
行為人已經著手但未遂
那麼接著是判斷有無危 ..

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網路上看到的觀念：(觀念from楊律師的法律討論區)
普通未遂是基本規定，不能未遂和中止未遂是特別規定。
以最常用的殺人罪為例：

可以把普通未遂想成普通殺人罪(基本規定)，
不能未遂或中止未遂想成義憤殺人罪(特別規定)，
後進行法條競合。

也就是說，只要進入著手，一定構成普通未遂，
只是有可能同時構成中止未遂或不能未遂，
有其優先適用順序而已。

雖然我個人不是採上述的方法，但是我覺得它還蠻好用的。
如果對於未遂感到很混亂，可以先參考用看看。


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我想補充一下我的看法，也請各位大大指導
普通未遂、不能未遂、中止未遂的分類在學說上其實是有歧異的，我認為較多的學說採用的架構如下：
廣義未遂--1.普通未遂----依事實接續討論有無成立中止未遂
        2.不能未遂
如果依照這個分類，與冰大的結論會有些出入：
1.普通未遂與不能未遂不是基本規定與特別規定的關係，而是不同類型的未遂型態。
2.不能未遂不會與中止未遂發生競合。
3.普通未遂與廣義未遂為不同內涵，應解釋為：只要進入著手，一定構成廣義未遂，接下來看是構成普通未遂或不能未遂，而且不會有同時構成中止未遂或不能未遂的情形。
所以a大第一小題的思考模式的見解，應該是對的。
第二小題，依照這個架構應該可以解釋為成立廣義未遂後，接著檢驗構成普通未遂或不能未遂。而不是誰優先檢驗的問題。

另外，也有學者主張廣義未遂下，用有無危險來檢驗不能未遂，這是另一種架構。
在這個學說下，a大第二小題建議可略微修正：當成立廣義未遂後，先檢驗客觀上有無危險，如有危險則不成立不能未遂，即成立普通未遂。

以上，因學說及定義紛雜，學說上並未形成定論，進提供個人觀點提供參考。
敬請指導。

廣義未遂
  1依抽象危險說
        分不能未遂.....26,不罰
          不是不能未遂
                再2依中止(主觀中止說)..
              成立中止或準中止....27
              分即了未遂
                          未了未遂
                      不成立中止(障礙未遂)25(得減)(混合理論)
請各位大大指正:

第二十五條（未遂犯）
　　已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
　　未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
..................................
則定義上:25I為未遂犯定義,
      經由26,27後審查,再回到25II可罰者.
所以不能未遂26,與中止犯27,應不會有競合.
    審查上 A不能未遂=26+25I+25II
          B中止犯=25I+27+25II
          C障礙未遂=25D普通未遂
所以結構上,中止犯和障礙未遂,看起來關係,但實際上,25應為定義型,並非僅指障礙未遂一種.所以以普通未遂稱呼,不如用障礙未遂,較優.
則ABC三者,都有共同點D,用競合來看,各有不同規範評價目的.
但若以ABD,則會有如原PO的困擾.

以上請各位大大指正.

謝謝12191219大大指正.
正式作答時:還要下大綱要作標題,這有待練習!

下面是引用 angushuang 於 2009-10-30 01:11 發表的 刑法不能未遂一問:
請問大大們
遇到未遂犯的問題時
會優先考量不能未遂嗎？
意思就是
行為人已經著手但未遂
那麼接著是判斷有無危險嗎？有危險>>>一般未遂或中止犯
                            無危險>>>不能未遂
是這樣的思考模式嗎？
另外問題就是不能未遂是優先檢驗於一般未遂之前嗎
兩個問題很雷同了
其實就是被不能未遂給搞亂了
懇請答覆囉！先謝謝了

1.針對你的問題：個人回答如下
未遂，乃著手實行構成要件行為，而未能符合行為人主觀構成要件欲完成之行為。
行為人已經著手但未遂-----考試千萬不要這樣寫，因為很矛盾。(就是要你對題下未遂之解釋，而你在解釋中又用未遂，那到底未遂到何處?? 救你一命^^，不要介意)
判斷有無危險嗎？有危險>>>一般未遂或中止犯
                  無危險>>>不能未遂
你的判斷方法，看題時可以用，但解題時不能用。因為學說分歧（有通說），要對題解釋說明。

2.不能未遂是優先檢驗於一般未遂之前嗎? 這個是對的（應該說看題時就要判定是不能未遂OR一般未遂，下小標題（簡稱下標）要寫對）。