先给楼主大大一个建议:
当刑法哪一部分你觉得有问题,表示你对那一部分还不熟悉~ 就是要去翻书看看~
此题不才猜网路上会讨论甲之正当防卫??
并不是表示甲可阻却违法事由~ 而是解题时可以去讨论乙对甲之行为时的反面问题。
所以网路上讨论应该是甲不得因乙之强制行为而主张正当防卫,盖因乙乃行使其正当合法之权利(现行犯之逮捕)
正当防卫与紧急避难?? 网路抓滴~(不才比较懒~ 外加都快忘光光)
http://tw.myblog.yahoo.com/jw!CqPx4J2.../article?mid=738刑法§23 正当防卫
(一)客观:现时不法之侵害
1.任何权利遭侵害,基本上皆可反击。
2.不法侵害,必指人之行为
→动物之侵害,无所谓合法或不法,遭动物攻击而加以扑杀,此毁损行为不得依正当防卫而合法化,但可依紧急避难处理。
★例外:除非动物之攻击,是人所唆使,此动物即为人所利用之工具,扑杀动物实为破坏工具,应属正当防卫。
3.合法侵害不许反击→紧急避难行为属合法侵害,不得主张正当防卫
4.误想防卫,即容许构成要件错误→依循最高法院意见,成立过失犯罪。
5.不法侵害须发生于当下,方可防卫,侵害已成过去,不许防卫。
6.持续性的危险,不能视为现时侵害。但在别无选择的情况下,陷于危险处境的人可以主张紧急避难。但有若有他法得以排除(请求公权力救济),亦不可主张紧急避难。
(二)主观:防卫意思
1.若行为人基于侵害他人权利,非出于防卫意思而攻击,客观上恰有不法侵害,仍不能主张正当防卫。(偶然防卫)
2.惹起侵害,再加以反击,并非防卫意思→此乃「挑唆后之正当防卫」~为正当防卫权利之滥用,成立该罪责。
3.防卫过当:基本上,防卫者所保护之利益,其价值无须大于反击后遭到更大侵害的风险。简言之,正当防卫无须在保全与破坏两个法益间,做利益衡量。
4.防卫是否过当,应视具体情况判断。→防卫过当,通常指手段上显然超越必要程度。防卫过当得减轻或免除其刑。
刑法§24 紧急避难
(一)客观要件:
1.生命、身体、自由、财产的急迫危难。
(1)可能为天灾、人祸、意外或动物之侵害
(2)避难所保护之法益价值,大于无辜第三者所牺牲之法益价值,应评价为不违法。
(3)无主物遭遇急迫危难,不得实施避难行为
(4)危难若非急迫,避难行为即不被许可。
2.避难行为
(1)避难所保全之利益,必须高于牺牲之他人利益。
(2)避难行为不可过当,若过当,得依§24条但书规定,得减轻或免除其刑。此即「无期待可能性」观念明文化。
(3)误以为发生急迫危难而避难,称之为「误想避难」。此乃「容许构成要件错误」,依过失犯处罚。
(4)具有特殊身分,负有特别义务者,不可率先避难。如因争先避难造成他人伤亡,不得主张紧急避难。
(二)主观要件—避难意思
1.主观为自己或他人救难,方得主张紧急避难。
2.若出于侵害他人权利意思,因缘际会为他人避难,仍属违法。
3.以侵害为目的,故意招致危难,不能主张紧急避难。
※正当防卫与紧急避难的区分※
(一)除极小侵害外,对于任何侵害皆得防卫;紧急避难则限制于四种权益的急迫危难,即生命、身体、自由、财
产的危难。
(二)正当防卫乃对于侵害者之回击,不波及第三者;紧急避难则牺牲他人权益以保全自己,往往波及无辜第三
者。
(三)除少数例外,纵有其他方式可以避开侵害,仍可对侵害者回击;避难行为则出于不得以,即若有其他方式可
避开危厄,不得采取伤及无辜的方式避难。
(四)基本上,正当防卫无须考虑利益衡量,防卫之法益即使小于反击所破坏之法益价值,仍属正当防卫;但紧急逤 避难必须利益衡量,保全的法益价值应高于牺牲的法益价值,否则避难过当。
(五)任何人遭现时不法侵害,皆得反击,负特别义务者受侵害时亦同;至于紧急避难,负有特别义务者不可率先
避难。