恩 主觀部分我寫過頭了
不過我還是堅持不能論未遂犯
拿方糖去殺人根本就是過於莫名其妙的荒謬手法
難道說凡是用一些一般社會大眾無法認同的殺人手法假設乙死了甲就一定要負責?
這樣刑法有點過於擴張解釋
例如甲用釘稻草人詛咒乙
或是甲下降頭  
去掉後面不要看有無糖尿病   這些都是刑法無法去評價的荒謬行為  要去評價他為未遂犯 太過了

回應cash821：
你把有無著手與有無危險性【搞混了】！
1.有無著手：
是指該行為是否達到【法益侵害可能】的階段！
舉個例子：侵入住宅竊盜
是否有著手，需視此行為有無達到【侵害財產法益可能】之階段，如果只是【侵入住宅】~~~對財產法益【尚未達到侵害法益可能之階段】~~~尚未著手，只能算【預備】！

2.有無危險性：
是指該行為已達【侵害法益可能之階段~~已著手】，但該著手行為是否使人認為：會產生法益侵害的【可能性】，如有~~~即屬【普通未遂】~~~反之，則為【不能未遂】！

本題中，甲不管是拿糖、拿毒藥給乙吃~~~【都已達侵害生命法益可能】之階段(拿東西給別人吃，是否會造成生命法益侵害的可能！)~~~已經著手！

只不過此【拿糖、拿毒藥給乙吃的行為】~~~會不會造成生命法益侵害之可能
拿糖：不會~~~不能未遂
拿毒藥：會~~~普通未遂

另外第一小題：
你少推論了常態關連性、因果歷程錯誤~~~~~無法說服甲誤毒藥為糖來殺乙、與乙死亡間【有無偏離】、【甲對乙死亡之結果有無故意】~~~若死亡結果非屬故意、亦有偏離 ，哪甲僅能成立未遂！

沒錯！
「有無著手」跟「有無危險」不能劃上等號
這三個應該要重新讀一下
不能犯--手段不能
ex用糖可能殺人
迷信犯--客體不能
ex用草人可以殺人
幻覺犯--主體不能
ex以為打死草人也算殺人

這應該算德國香菇案的簡易版吧？

我的答案是：

q1 不能未遂+過失致死=過失致死

如果這題要算既遂的話，等於承認方糖殺的死人。明明是方法不能又無危險卻得到既遂的結果，這太矛盾了

有學者稱之為重大因果歷程錯誤...我倒覺得只是單純的行為錯誤(註1)而阻卻故意，算是一種隱性的雙行為(註2)，比顯性雙行為結果提前發生(註3)或延後發生(註4)更難以理解，爭論也更大。

註1：以為自己在加方糖，其實在加毒藥
註2：一行為帶著二種社會意義
註3：例如->主觀上打昏再勒死，客觀上是打死再勒屍體
註4：例如->主觀上打死人再棄屍，客觀上是人被打暈後被丟在土裡悶死

所謂隱性顯性是我自己給的名稱，聽聽就好。雙行為倒真的有人這樣稱呼，像前行為、後行為、原因行為、結果行為，都是雙行為的態樣。

q2 不能未遂+無罪=無罪

同上，過失部分難以預見，不罰

一年多前在ptt上有很相似的題型在討論，說不定跟樓主看的課本是同一本，也是吵的亂七八糟，沒什麼結論。

我認為論理過程ok就ok，結論不是那麼重要

..............................................................
不知道是不是小的太久沒唸刑法，欸！

Q1.甲以為方糖可以殺人，欲將方糖加入乙的飲料，卻誤放了有毒化學藥劑，乙飲下後死亡。
這題標準的沒殺人故意，樓主說他在書上的題目，那請樓主解釋給大家聽吧！
書上可能有數說，但小的採沒有殺人故意這說。
故本題可能要討論有無過失致死。

Q2.甲以為方糖可以殺人，欲將方糖加入乙的飲料，卻因乙患有糖尿病,乙飲下後導致急性酮酸中毒、高血糖滲透壓非酮性昏迷後死亡。

本題類似德國的固有爭議案例，就是A要殺B，把B打了一頓，以為打死了，所以丟到河裡，結果B其實沒被打死而是淹死！

不過差別在於，到底因果過程的偏離是否屬重大，如果偏離係屬重大那麼主觀認知上是否可以阻卻故意！

總之故意是說構成要件的知和欲，想殺人不代表一定有殺人故意，同時必須對殺人的構成要件有認知才該當殺人故意！

補充一下
關於Q1故意 其實就是在對不能犯做檢討，到底不能犯為什麼應該無罪???
德日各有數種說法，之所以會發生爭議，是大家都以為不能犯有構成要件故意，但又不可能實現客觀構成要件！

小的只想請問一下，一般人都會認為不能實現客觀構成要件的情形還要當做沒有錯誤的認知嗎??難道這種對構成要件實現的因果偏離還不夠重大嗎??

所以不能犯之所以無罪不是因為他是成立的故意未遂犯但是因為沒有法益危險所以只好讓他無罪，而是他根本就不該當構成要件故意，否則行為人的認知與客觀事實的認知有重大出入時如何去說他主觀上與客觀行為沒有錯誤??(因為客觀行為難道不包涵因果關係嗎)

A要殺B本來要拿棒子打B，一時手滑拿錯拿到鐵鎚，把B打死，此之所以有殺人故意，是因為棒子跟捶子都有可能打死B，所以手段雖然不同，但都是致B死的正常因果關係，所以仍然是殺人的主觀構成要件該當！
但是拿糖跟毒藥，此時這2者是有絕對性的差別，所以行為人拿錯東西，此時不應該忽略他拿錯東西這件事，而應該認為他並沒有殺人的認知(用糖殺人算正常的殺人認知嗎)，所以跟拿棒子拿到鐵鎚是不一樣的！

小的也同時以為這才是可以圓滿解釋為什麼不能犯不成立犯罪的真正原因！
以上順便把不能犯之所以無罪的理論順便交代！

所謂殺人的認知應當包含對客觀構成要件的全部認知------也就是殺跟人，以及殺人的因果關係(歷程)------這3個要素(因果歷程往往被忘記了，因為只在有重大偏離時才會有要不要阻卻故意的爭議，而正常的案例都不會有重大偏離，又或者怎樣才算重大??)！

甲以為某種特種蘑菇可以毒死人，故將此特種蘑菇贈於乙，意欲殺乙
然乙收到多日後，並未馬上食用，天氣潮濕特種蘑菇竟發霉產生毒素
次日乙遂拿特種蘑菇下鍋烹煮，食之！乙亡。問甲何罪

答案是殺人未遂+過失致死

不才感覺Q1跟香菇板差粉多~~

Q1.甲以為方糖可以殺人，欲將方糖加入乙的飲料，卻誤放了有毒化學藥劑，乙飲下後死亡。
不才，請大大指導~
此題並非不能未遂~   蓋因行為人的想法並未實際付諸行動，而在行為之際，確然已生誤拿之情事。此與不能未遂之方法不能有別。
不才所想的題目~ 殺手甲欲殺(毒藥)乙，出門前卻誤拿安眠藥，偷加放入乙飲料中，乙造成乙睡著。--->此題就簡單論殺人未遂
問題在~ 甲認識自己要殺人，並決意實現犯罪構成要件。

PS.不才認為所謂雙行為應皆指行為複數而與行為方式發生錯誤有別。

以上亂說~

PS.大大們要常來逛~   多多指導   呵呵~     這句是真的~

回 luciferydog 大大：

不能犯的可罰理論的確德日差距極大，日派認為不危險的行為直接不該當構成要件裡的行為，直接不罰；德派認為仍然為不法有責之可罰行為，但因無實害可能性而例外不罰(可罰性二元理論，雖以處罰惡性為主但無任何實害可能性之行為亦不罰)。

所以海洋系國家一般沒有不能未遂不罰之條文(行為不該當何必再特別規定不罰？)，而大陸系國家通常都有這條(對，我們是大陸系。再講精確點，我們是「德國系」)

另，刑法中的「錯誤」二字，必指主客觀上的不一致而無其他涵意。而有關不能犯不罰理論，非小弟能置評，能力不足以討論此課題，請見諒。關於「因果歷程重大偏離」之講法，小弟也是非常不能接受；但目前通說就是這個講法。小弟的見解是「重大因果歷程錯誤不存在說」，也就是沒有重大因果歷程錯誤這回事；不過全世界應該就我這麼想，所以就不解釋出來誤導大家了。

回 TJQAZ 大大：

您的想法跟我一年前在ptt討論時的想法是類似的，但推論結果不太一樣；我舉另一個個例子來說明一下

甲欲幫乙的咖啡加糖，誤拿毒藥而加之，乙死亡

這個例子怎麼看甲都是過失致死。而和本例一比，會發現二者只差在「甲的心裡想什麼」而已。

我想講的是，其實甲的殺人行為根本沒出現，他加毒藥是過失致死的行為(題目就說是「誤拿」了嘛~)。等甲真的拿到方糖去加，甲的殺人行為才算出現，才有不能未遂的討論。(但麻煩的是，依主客混合之著手理論，甲已經著手，已達未遂，必需討論不能未遂。所以德日學說混著用真的會自爆)

而再後來我認為這是行為錯誤，正是甲對自己行為有誤認：以為自己在殺人(加方糖)但事實上是在過失致死(加毒藥)，行為錯誤阻卻故意而論過失。而二個行為偏偏又完全同時，所以才有現在假性雙行為的想法=>一個行為是自以為，一個行為是事實上發生的行為(當然，沒人這麼講，我是方便自己記憶給的名稱)



我覺得再講我自己的想法大家都要翻臉了。我講一下考試該怎麼寫吧。這題算老梗，總之答案就二種：不重大的因果歷程錯誤，殺人既遂，重大因果歷程錯誤，論過失。所以我說我討厭重大不重大的講法....根本沒有標準也沒有論理過程，可惜考試就是這麼寫。這題應該算重大，香菇案的話就比較一半一半。另外，我覺得這根本不會考...這拿來討論很有意思，拿來考試就太不上道了

回應luciferydog：
你的未遂理論~~~應該是讀偏了！所以我看不太懂！
1.      想殺人不代表一定有殺人故意，同時必須對殺人的構成要件有認知才該當殺人故
意！
犯罪之主觀故意，其實在【犯罪行為前】就已經存在了！只不過因客觀上行為形式不同而有所區分【陰謀、預備、未遂、既遂】，但不論是其中哪一項，都具備了【欲使犯罪目的達成之知與欲】，如：我去買刀，就是基於【殺人的故意】~~~~但之後我是拿刀還是拿槍去殺人【根本不認知！】
2.      不能犯之所以無罪，是他根本就不該當構成要件故意，否則行為人的認知與客觀事實的認知有重大出入時，如何去說他主觀上與客觀行為沒有錯誤??
你把不能犯與錯誤【混為一談】：
錯誤是指：主客觀不一致，因主觀上欲達成犯罪目的之故意，導致產生與主觀認知不符的客觀結果！因此當錯誤發生了就構成要件方面，會產生【未遂】與【過失】
(1)      未遂：
是指基於【主觀故意】，卻發生【結果未發生】或【行為與結果間偏離常態關聯性】，其中【行為與結果間偏離常態關聯性】則欠缺【因果關係】，構成要件不該當，而去討論【未遂~~~~不是不能犯！】，問題是：行為人為故意行為，並發生犯罪結果~~~不是應該既遂嗎？？若照此邏輯推論，行為人主觀上有為殺人行為與結果發生的故意，且結果也發生了，那應該是殺人既遂，而非未遂！那就欠缺討論因果關係之必要！因此為使因果關係與行為人的主觀，產生【合理連結】，而產生了【因果關係中斷】~~~~若行為與結果間【偏離常態關聯性】，則視行為人對此結果【欠缺預見可能性】，對此結果【不具有故意】~~則此行為【主客觀構成要件不該當】，而去討論【未遂~~~~不是不能犯！】
(2)      不能犯：
只是未遂犯之一環，代表其行為【不具有危險性】，如有危險性，即回歸【普通未遂】
(3)      本題中，甲是基於【糖可以殺死人的心態】，而欲往乙飲料到之(怎麼會沒有殺人的認知呢？？？)，但是誤毒藥而放之，導致乙死亡結果的發生，但是誤毒藥為糖放之，就一般經驗觀之【不太可能】，所以偏離常態，甲的行為不該當死亡之結果，甲對此因毒藥產生乙死亡的結果【不能預見】而阻卻故意，甲不成立殺人既遂，而是去論未遂犯的普通未遂、不能未遂！
【PS：你是以為構成要件不該當而直接論以不能犯~~~~~~所以你的論訴我才看不懂】